בית הדין הארצי לעבודה קיבל ערעור שהגישה מלצרית על ההחלטה לדחות את תביעתה לפיצוי מכוח החוק להטרדה מינית בשל אירוע "באדי שוט" בו השתתפה. נקבע כי בנסיבות המקרה דנן מתקיים היסוד של "הצעות חוזרות" וכן היסוד של "ניצול יחסי מרות" וכי יש לקבל את העמדה כי הכרה בקיומם של פערי הכוחות כוללת גם את החשש שמא בעל המרות ימנע מתשלום זכויות לאחר סיום יחסי העבודה.
זהו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בו נדחתה תביעת המערערת, שעסקה בעיקרה בשאלת זכאותה לפיצוי מכוח החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998 (להלן – החוק או החוק למניעת הטרדה מינית) בשל אירוע "באדי שוט" בו השתתפה. המערערת עלתה בחודש ספטמבר 2017 לישראל. המשיב 1 (להלן גם – המנהל), היה בזמנים הרלוונטיים לתביעה מנהל משמרת ומוזג בבר – מסעדה, "מייקס פלייס הטיילת" בתל אביב אחד מבתי העסק אותו הפעילה המשיבה 2 (להלן גם - החברה). האירוע העומד במרכזה של התביעה התרחש באוקטובר 2017, כאשר במהלך המשמרת השתתפה המערערת באירוע "באדי שוט" שהתקיים בינה ובין לקוח של הבר. "באדי שוט" – הוא שתיית אלכוהול, באופן בו שופכים אלכוהול על הבטן ומלח על הצוואר, כשהבחור/ה שכובים על דלפק בבר. בענייננו, הלקוח 'עשה' באדי שוט למערערת ולאחר מכן היא 'עשתה' לו באדי שוט. במקרה זה דובר על מריחת מלח על הגוף באזור הבטן, כאשר האחר מלקק את המלח ובמקביל שותה אלכוהול מכוס ומוציא פלח לימון מפיו של ה'פרטנר'.
המערערת טענה, בין היתר,
המנהל הטריד אותה מינית וניצל את השפעתו וסמכותו כממונה על מנת להפעיל עליה לחץ להשתתף במעשים מיניים מבזים במקום העבודה, לקח חלק פעיל במעשים המבזים ובמהלכם אף נקט מספר פעמים אמצעים פיסיים כלפיה על מנת להסיר את התנגדותה; כי התנהלות מנהלי החברה הייתה חמורה מכך, שכן אלו לא סיפקו לה הגנה מפני אותם מעשים ובמקום להעביר את תלונתה בדבר הטרדה מינית לאחראי בחברה, בחרו להכפישה ולהציגה כמי שמנסה לסחוט את החברה. המנהל טען מצדו כי לא התקיימו יחסי מרות בינו ובין המערערת, ובכל מקרה לא התקיים "ניצול" של אותה מרות; כי המערערת התפטרה עוד לפני האירוע; כי הדברים נעשו ברצונה ובהסכמתה של המערערת ללא כל כפיה או ניצול ולמצער הוא לא ידע או יכול היה לדעת כי השתתפה באירוע שלא מרצונה החופשי. החברה טענה מצדה כי המערערת התנהגה שלא בהתאם להוראות התקנון, האוסרות עליה לשתות ולהתרועע עם לקוחות הבר; כי לאחר האירוע סירבה לשוחח עם האחראית על הטרדה מינית בחברה; כי המערערת התפטרה כשבוע לפני האירוע ועל כן לא הייתה תחת יחסי מרות בקרות האירוע. לבסוף נטען כי המערערת לא שלחה ולו מכתב התראה אחד לפני הגשת תביעה של רבע מיליון ₪, דבר המצביע על רצונה להתעשר על גבי החברה.
בית הדין האזורי לעבודה דחה את תביעת המערערת תוך שהבהיר כי את הגדרת המונח ״מעשה מגונה״ ואת שאלת ההסכמה, יש לבחון בראי ניצול יחסי מרות, אך במקרה זה המנהל הרים את הנטל להוכיח כי המעשה לא נעשה תוך ניצול יחסי מרות, שכן המערערת התפטרה עובר לקיומו, ולא מדובר במעשה שנעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. לאור כל אמור, נקבע כי אף כי אירוע ה׳באדי שוט׳ הוא מעשה מיני, אין הוא נופל לאחת מהגדרות החוק בעניין הטרדה מינית, המעשה לא נעשה תוך ניצול יחסי מרות. על החלטה זו הוגש הערעור דנן.
המערערת טענה בכתב הערעור כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי מעשי הבאדי שוט אינם בגדר "מעשה מגונה" כהגדרתו בסעיף 3(א)(2) לחוק למניעת הטרדה מינית מאחר שנעשו לשם 'גירוי סיפוק או ביזוי מיני'; כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי מעשיו של המנהל לא נעשו תוך ניצול יחסי מרות – בקשר לכך נטען כי היוזמה למעשי הבאדי שוט הייתה של המנהל, ההצעות לקיום מעשי הבאדי שוט הופנו רק למלצריות שהועסקו בבר, קיימים פערי כוחות ניכרים בין המנהל למערערת ואין לבחון את יחסי המרות רק על פי השאלה האם המערערת חששה מפיטוריה; עוד נטען כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הצעותיו של המנהל אינן "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני" כפי שקבוע בסעיף 3(א)6 לחוק למניעת הטרדה מינית, וכי יש ספק האם יש צורך להידרש ליסוד "הצעות חוזרות" עת מדובר בנסיבות של יחסי מרות בעבודה; שגה בית הדין האזורי עת בחן את "הסכמתה" של המערערת למעשי המנהל שעה שמדובר ביחסי מרות בעבודה; מסקנות בית הדין האזורי בדבר הסכמתה של המערערת אינן מבוססות בחומר הראיות; שגה בית הדין האזורי עת דחה את תביעתה של המערערת לפיצוי מהחברה בגין הפרת חובותיה כמעסיק; שגה בית הדין האזורי בכך שלא פסק למערערת תשלום שכר עבודה עבור תקופת ימי עבודתה הראשונים אצל החברה.
כב' השופטת ו' וירט -ליבנה פסקה
מקובלת על בית הדין הארצי קביעת בית הדין האזורי שבנדון דנן מדובר במעשה מיני אשר הופנה כלפי המערערת, וכי בין המנהל למערערת התקיימו יחסי מרות. אלא, שדעתו שונה ממסקנת בית הדין האזורי לפיה אין מדובר בניצול יחסי מרות, בין מן הטעם שלא התקיים היסוד של "הצעות חוזרות" ובין מן הטעם שהמנהל הרים את הנטל להוכיח כי המעשה לא נעשה תוך ניצול יחסי מרות, שכן המערערת התפטרה עובר לקיומו. נקבע כי בנסיבות המקרה דנן מתקיים היסוד של "הצעות חוזרות" וכן היסוד של "ניצול יחסי מרות", ומשאלו לא קועקעו על ידי המנהל והחברה - יש לקבוע כי מדובר בהטרדה מינית כמשמעותה בחוק.
"הבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים"
עוד נקבע כי הבחינה אם מתקיימים יחסי מרות אינה יכולה להצטמצם לשאלה האם מרחף מעל ראשה של מתלוננת חשש מפני פיטורים. יש לקבל את העמדה כי הכרה בקיומם של פערי כוחות כוללת גם את החשש שמא בעל המרות ימנע מתשלום זכויות לאחר סיום יחסי העבודה, ימנע ממתן הטבות, המלצות וכדו' וכן עלול לגרום להדרה ופגיעה בשם הטוב, וזאת גם במקרה שבו מערכת יחסי העבודה עומדת בפני סיום מסיבות שאינן קשורות לעניין ההטרדה מינית. מתן אפשרות לשלילה קטגורית של יחסי מרות מרגע שבו נודע לצדדים כי יחסי העבודה עומדים להסתיים בטווח זמן קרוב, עלול להביא לניצול בוטה של יחסי המרות ובניגוד גמור לכוונת המחוקק בעניין זה בהקשר של הטרדה מינית. על כן, אין במקרה הנוכחי ליתן משקל רב לעניין זה, גם אם אכן מדובר בכך שמועד סיום עבודתה של המערערת עתיד היה לחול בסמוך למועד בו אירע אירוע "הבאדי שוט".
יתר על כן נפסק כי גם כאשר ישנם פערי כוחות בין הצדדים, שבעטיים אין דרישה לכך שיהיה אלמנט של אי הסכמה מצד המוטרד, אין בכך להביא למסקנה כי אף מצדו של המטריד יש לבטל את הדרישה לחזרתיות על ההצעות או ההתייחסויות. אכן, כפי שנקבע בפסיקתנו "הצעות חוזרות" או "התייחסויות חוזרות" יכולות ליצור "הטרדה מינית" גם במהלך אירוע אחד ואינן חייבות להתרחש במהלך אירועים נפרדים בזמן ובמקום. בענייננו מתקיים יסוד החזרתיות. יש להתייחס אל הסיטואציה שקדמה לאירוע הבאדי שוט ככזו שכללה "הצעות חוזרות ונשנות", ובהקשר זה אין משמעות להסכמה או אי הסכמה של המערערת להצעות, בהינתן שעסקינן בכך שמתקיימים יחסי מרות בין הצדדים. בנקודה זו נתן בית הדין האזורי משקל רב לכך שהמערערת שיתפה פעולה עם המנהל במהלך האירוע, אולם את אלומת האור יש להפנות לפעולותיו של המנהל בהקשר זה, ופחות לאופן שבו התייחסה לכך המערערת. בחינה מדוקדקת של ההתרחשות שקדמה לאירוע הבאדי שוט ולפעולות שהתרחשו במהלכו מצביעה על כך שלמעשה היו "הצעות חוזרות בעלות אופי מיני" שהופנו כלפי המערערת, הן בכך שהמנהל פנה למערערת והציע מלכתחילה לקיים את הבאדי שוט, והן בכך שבמהלך האירוע פעל המנהל באופן אקטיבי לתפעולו של הבאדי שוט, ובכלל זאת, גם לפי גרסתו שלו, שפך מלח על בטנה של המערערת, הרים את חולצתה, הזיז את ידיה על מנת לחשוף את בטנה ואחז בראשה לצורך מיקומה בתנוחה של רכינה לעבר בטנו של הלקוח. דומה כי די באירועים אלו, שאינם מתמצים רק בהצעות גרידא אלא כוללים גם מעשים אקטיביים של המנהל כדי לענות על יסוד החזרתיות, בבחינת קל וחומר, שכן אין מדובר רק בהצעות מילוליות המופנות למערערת אלא בפעולות בעלות אופי מיני, שוודאי שמקיימות את דרישות הסעיף.
זאת ועוד נקבע כי בין אם מכוח סעיף 3(א)(2) לחוק, בין מכוח סעיף 3(א)(4) לחוק ובין מכוח סעיף 3(א)(5) לחוק, עסקינן בהטרדה מינית שבוצעה על ידי המנהל ביחס למערערת, מבחינת כלל נסיבות המקרה והקשר הדברים אכן מדובר במעשה מגונה כמשמעותו בסעיף 3(א)(2) לחוק. בית הדין האזורי קבע בעניין זה כי מדובר ב"מעשה בעל קונוטציה מינית מסוימת" אלא שאין זה מעשה מגונה מאחר שאין מדובר במעשה שנעשה לצורך גירוי, ביזוי או סיפוק מיני. דעת בית הדין הארצי לעבודה שונה. אשר ליסוד העובדתי, לא יכולה להיות פרשנות אחרת שאירוע הבאדי שוט הוא מעשה בעל אופי מיני בוטה ביותר, ועל פי טיבו וטבעו הוא מעשה מגונה. אשר ליסוד הנפשי, על רקע היותו מעשה בעל מאפיינים מיניים מובהקים, גם אם לא הייתה כוונתו של המנהל לשם גירוי או סיפוק מיני, בעצם המעשה כשלעצמו יש ללמוד על הכוונה המינית הנדרשת להוכחת היסוד הנפשי. נוסיף כי גם אם המנהל לא חפץ כמטרה העומדת לעצמה בביזוי המערערת הרי שלצורך גיבוש היסוד הנפשי די קיומה של מודעות בדרגת הסתברות גבוהה לאפשרות שמעשיו יביאו לביזוי כזה. מודעות זו נתקיימה במנהל. מכלל העדויות שנפרשו בבית הדין האזורי, נוכחנו לדעת כי במעשיו של המנהל יש אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע, יחשבו מעשיו ללא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים. על כן אין כל ספק, כי מעשי המנהל מעשים מגונים הם.
"תפקידו וחובתו של המעסיק, הם להביא את נושא ההטרדות המיניות למודעות העובדים, ולדאוג באופן אקטיבי למניעת הטרדות מיניות במקום העבודה"
בית הדין הארצי לעבודה הוסיף והדגיש את החשיבות הרבה שישנה לקיומם של הוראות החוק והתקנות, לא רק באופן טכני-פורמאלי אלא בעיקר באופן מהותי המשרת את מטרת הדברים בצורה ראויה. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר במקום עבודה שבו עלולים להיטשטש הגבולות בין המותר והאסור, בשל אופיו הייחודי, כגון במקרה הנוכחי שמדובר בפאב בו מוגשים משקאות אלכוהוליים, והאווירה היא קלילה וכזו שיכולה להיות כר פורה לעוולות אסורות של הטרדה מינית. החשיבות של יצירת אקלים ראוי והוגן במקומות העבודה, ובכלל זאת יצירת סביבת עבודה המבוססת על ערכי כבוד האדם וחירותו ושוויון בין המינים, מחייבת הקפדה יתירה על קיום הוראות החוק והתקנות באופן מהותי. תפקידו וחובתו של המעסיק, הם להביא את נושא ההטרדות המיניות למודעות העובדים, ולדאוג באופן אקטיבי למניעת הטרדות מיניות במקום העבודה. בענייננו, למרבה הצער, נכשלה החברה בקיום חובה זו.
לאור האמור הערעור התקבל. נקבע כי על המנהל לפצות את המערערת פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 30,000 ₪. כמו כן, ובהתחשב בנסיבות האישיות של המנהל, יישא המנהל בהוצאות המערערת בסך של 5,000 ₪. על החברה לפצות את המערערת בגין הפרת חובותיה כמעסיקה בסך של 120,000 ₪.
המערערת יוצגה ע"י עו"ד מאיה גבעון, עו"ד אמנון רובינזון; המשיב 1 יוצג ע"י עו"ד איילת ברעם; המשיבה 2 יוצגה ע"י עו"ד טל ריפר; איגוד מרכזי הסיוע לנפגעי תקיפה מינית יוצג ע"י עו"ד הלה נויבך
ע"ע 39841-11-20
