בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הממונה על חדלות פירעון, להורות כי יש הכרח למנות לתפקיד נאמן בהליך חדלות הפירעון של היחיד בעל השליטה מי שנכלל במאגר כונס הנכסים הרשמי משנת 2017. נקבע כי הממונה לא קיים את חובתו לקבוע אמות מידה שוויוניות למינוי נאמנים בהליכי חדלות פירעון של יחידים, חרף הוראת סעיף 125(ב) לחוק, משכך אין לחסום את מינויים של מועמדים ראויים שאינם נמנים על המאגר.
ההליך שבפנינו עוסק בשאלה האם במקרה בו בית המשפט הדן בהליך חדלות פירעון של תאגיד, ומורה כי הליך חדלות הפירעון שנפתח נגד יחיד שהינו בעל השליטה בתאגיד, יידון אף הוא בפניו, יש הכרח למנות לתפקיד נאמן בהליך חדלות הפירעון של היחיד אך ורק את מי שנכלל במאגר המנהלים המיוחדים שגיבש כונס הנכסים הרשמי בשנת 2017.
בחודש מאי 2021 ניתן צו לפתיחה בהליכים נגד חברת אי.ג'י.אף.אי ישראל בע"מ, על רקע חשדות חמורים בדבר מעילה בכספי המשקיעים בחברה, המיוחסת לבעל השליטה בחברה, אדם בשם מיכאל בן ארי. מדובר בפרשה חמורה במיוחד, בה ככל הנראה ירדה לטמיון השקעה של מאות משקיעים בחברה, בהיקף מוערך של כ- 300 מליון ₪. לפי המלצתו של הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי מונה עו"ד ליאור דגן לתפקיד נאמן זמני של החברה, ובסמוך לאחר מכן הוא מונה לתפקיד נאמן קבוע לחברה. מיד עם מינויו נכנס הנאמן לעובי הקורה, ערך חקירות, דרישות ובדיקות והוא מצוי כעת בעיצומה של פעילות ענפה לאיתור נכסים של החברה ושל בן ארי. בנוסף, הנאמן מקיים מגעים מתקדמים עם רשות ניירות ערך לצורך שחרור כספים שהרשות הקפיאה בחשבונות הבנק של החברה וכן לשם שחרור כספי ערבות בנקאית בסך 2,000,000 ₪ שבן ארי הפקיד כתנאי לשחרורו בערובה, ואשר כעת קיימת עילה לחילוטם מחמת הפרת תנאי השחרור בערובה והימלטותו של בן ארי מאימת הדין. נושיו של בן ארי הגישו בקשה משותפת לצו פתיחה בהליכים נגד בן ארי. הבקשה הוגשה בבית משפט השלום, הוא בית המשפט המוסמך לדון בהליכי חדלות פירעון של נושה נגד יחיד. בהמשך, לבקשת אותם נושים ממש, הורה בימ"ש זה על איחוד ההליכים בתיקים של בן ארי ושל החברה, בהתאם להוראת סעיף 280 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, ועל מינויו של עו"ד דגן לתפקיד נאמן זמני בהליכי חדלות הפירעון נגד בן ארי.
הממונה טען כי יש לבטל את מינויו של עו"ד דגן בתיק חדלות הפירעון של בן ארי, בנימוק שעו"ד דגן איננו נכלל במאגר המנהלים המיוחדים שגיבש כונס הנכסים הרשמי בשנת 2017, הכולל רשימה של עורכי דין שימונו לתפקיד נאמנים בתיקי פשיטת רגל של יחידים. מדובר במאגר שהוקם קודם לחקיקתו של חוק חדלות פירעון. הממונה מפנה לסעיף 125(ב) לחוק חדלות פירעון, אשר מכוחה של הוראת השעה של סעיף 376א(א)(ב) לחוק, קובע כי "הנאמן ימונה על פי אמות מידה שוויוניות שיגבש הממונה". אכן, מלכתחילה קבע סעיף 125(ב) לחוק כי "הנאמן ימונה מתוך רשימת נאמנים שגובשה לפי סעיף 126", אלא שסעיף 126 לחוק קבע כי רשימת הנאמנים תגובש בידי וועדה ציבורית, וזו טרם הוקמה עד עצם היום הזה, ומכאן הצורך בהוראת השעה האמורה. אין חולק כי תוקפה של הוראת השעה הוארך עד ליום 6.7.2021, וזאת נוכח הוראת סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת, שעניינה הארכת תוקפם של חיקוקים שהיו אמורים לפקוע בתוך פרק זמן נתון. הממונה מוסיף וטוען כי מתוך דברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק שמכוחו נקבעה הוראת השעה, עולה כי בתקופת הוראת השעה, מינויים של נאמנים בהליכי חדלות פירעון של יחידים ימשיך להיעשות מתוך מאגר המנהלים המיוחדים שהקים כונס הנכסים הרשמי בשנת 2017.
הנאמן הזמני והנושים, טענו מנגד כי עמדתו של הממונה עומדת בסתירה גמורה להוראות החוק, והשימוש הבלעדי והמונופוליסטי במאגר שגובש בשנת 2017 הינו פסול, מפלה ופוגע בחופש העיסוק של ציבור עורכי הדין, שדרכם חסומה מהצטרפות לאותם "יחידי סגולה" שהם חלק מאותה "רשימה היסטורית סגורה" משנת 2017, שעה שהחוק מחייב את הממונה לנהוג בשוויוניות ועל פי אמות מידה שוויוניות בכלל, ובחלוקת המשאב הציבורי של מינויים בתיקי יחידים בפרט, והכל תוך פגיעה בשוויון המהווה אפליה אסורה.
כב' השופט ח' ברנר פסק
יש לדחות את בקשתו של הממונה וכי יש להותיר על כנו את מינויו של עו"ד דגן כנאמן בתיק חדלות הפירעון של בן ארי. נוכח העובדה שהוראת השעה עודנה בתוקף, סעיף 125(ב) לחוק בנוסחו דהיום, קובע: "הנאמן ימונה על פי אמות מידה שוויוניות שיגבש הממונה ויפרסם באתר האינטרנט שלו." משמע, מאז כניסתו של חוק חדלות פירעון לתוקף, בחודש ספטמבר 2019, שומה על הממונה לגבש אמות מידה שוויוניות שתפורסמנה באתר האינטרנט שלו, ואשר לאורן ימונו נאמנים לתפקידם. ברם, אין חולק כי מאז נחקק החוק ופורסם ביום 15.3.2018, לא גיבש הממונה אמות מידה בכלל, ואמות מידה שוויוניות בפרט, בנוגע לדרכי המינוי של נאמנים בהליכי חדלות פירעון של יחידים, בשונה מדרכי המינוי של נאמנים בהליכי חדלות פירעון של תאגידים. חֶלֶף זאת, הממונה ממשיך עד עצם היום הזה למנות כנאמנים בתיקי חדלות פירעון של יחידים, אך ורק את עורכי הדין הנמנים על מאגר קשיח וסגור של מנהלים מיוחדים שגיבש כונס הנכסים הרשמי (ולא הממונה) בשנת 2017, בבחינת "אין יוצא ואין בא".
עוד נקבע כי במקרה דנן, לא נמצא בסעיף 125(ב) לחוק חדלות פירעון כל אחיזה לשונית לעמדתו הפרשנית של הממונה. החוק משמיע לנו, באופן מפורש, כי הנאמן ימונה על פי אמות מידה שוויוניות "שיגבש הממונה ויפרסם באתר האינטרנט שלו", משמע, מדובר בלשון עתיד, באמות מידה שטרם גובשו ובפרסום שטרם נעשה עובר לחקיקתו של החוק. לו היה ממש בעמדת הממונה, אזיי לשונו של החוק בכל הנוגע לאמות המידה השוויוניות היתה אחרת: במקום "שיגבש הממונה" היה נכתב "שהממונה גיבש". במקום "ויפרסם" היה נכתב "ופירסם". גם הטלת החובה לגיבוש אמות מידה על הממונה, שעה שהמאגר ההסטורי גובש בכלל על ידי כונס הנכסים הרשמי, מעידה כי המחוקק לא ראה לנגד עיניו את המאגר משנת 2017 כיישום של החובה החדשה שהוטלה על הממונה מכאן ואילך לגבש אמות מידה שוויוניות מרגע שנחקק חוק חדלות פירעון. יתר על כן, גם תכליתו של סעיף 125(ב) לחוק אינה עולה בקנה אחד עם עמדתו של הממונה. והרי תכליתו הגלויה והברורה של המחוקק היתה להרחיב עד כמה שניתן את מעגל עורכי הדין הזוכים למינוי בהליכי חדלות פירעון, ולא להנציח את המצב שהיה קיים ערב כניסתו של החוק לתוקף, בו רק מעגל מצומצם של יחידי סגולה זכה לקבל מינויים לתפקידים בהליכי חדלות פירעון.
בהמשך לאמור נפסק כי אכן, הוראת השעה עיכבה את כניסתו לתוקף של סעיף 126 הנ"ל, אך אין פירושו של דבר שהמחוקק התכוון להנציח את אותו מאגר סגור וקשיח שגיבש כונס הנכסים הרשמי בשנת 2017, באופן שבעלי התפקיד ימונו אך ורק מתוכו. לא בכדי אין למצוא בסעיף 125(ב) לחוק, כנוסחו דהיום, כל זכר לאותו מאגר היסטורי וסגור משנת 2017. נהפוך הוא. החובה לקבוע מחדש אמות מידה שוויוניות לבחירת הנאמנים הוטלה על הממונה כחלק מחובתו כרשות מינהלית לפעול בשוויוניות ובשקיפות. נקבע כי מכוחה של הוראת השעה אין אמנם הכרח למנות נאמנים מתוך רשימה שגיבשה וועדה ציבורית שטרם הוקמה, אך ישנו גם ישנו הכרח שהממונה יקבע, לשון עתיד, אמות מידה שוויוניות לצורך מינויים של נאמנים בתיקי חדלות פירעון של יחידים, בדיוק כפי שהוא נוהג לגבי נאמנים של תאגידים. הואיל והממונה לא עשה כן, אלא כבל את עצמו למאגר ההסטורי של שנת 2017 שאבד עליו הכלח עם כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון, פשיטא שאין כל מניעה למנות לתפקיד נאמן בהליכי חדלות פירעון של יחיד כל מועמד ראוי ובעל כישורים מוכחים בתחום חדלות הפירעון, בין שהוא נכלל באותו מאגר הסטורי ובין שלא. אומנם בדברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק, נכתב כי מכוחה של הוראת השעה, מינויים של נאמנים בהליכי חדלות פירעון של יחידים ימשיך להיעשות מתוך המאגר שהקים כונס הנכסים הרשמי, אלא שעם כל הכבוד, מה שקובע לעניין זה אינה כוונתם הסובייקטיבית של מנסחי התזכיר, אלא לשונו ותכליתו של החוק. תוצאה זו - חובתו של הממונה לגבש ולפרסם אמות מידה שוויוניות- מתחייבת גם נוכח הפגיעה בחופש העיסוק של עורכי דין שלא זכו להימנות על המאגר משנת 2017, ולכן הפגיעה בהם צריך שתיעשה על פי הוראת חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו (סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). במילים אחרות, סעיף 125(ב) לחוק חדלות פירעון פוגע אמנם במידה מסוימת, מידתית ולתכלית ראויה בחופש העיסוק של עורכי הדין, בכך שהוא מכפיף את המינוי של נאמנים לאמות מידה שוויוניות שיגבש הממונה, אלא שפגיעה זו מותנית בכך שהממונה אכן יגבש אמות מידה שכאלה, להבדיל ממצב בו הממונה מסתמך שלא כדין על מאגר משנת 2017.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי במקרה דנן יש לדחות אף את טענת הממונה באשר לניגוד עניינים בין תפקיד הנאמן כנאמן החברה לתפקידו כנאמן בן-ארי. לא ניתן לזהות הבדלי אינטרסים בין נושיה של החברה לבין נושיו של בן ארי, ולא בכדי היו אלה אותם נושים ממש אשר ביקשו הן את פתיחת ההליכים נגד החברה והן את פתיחת ההליכים נגד בן ארי, תוך שהם עומדים בתוקף על רצונם כי עו"ד דגן, הוא ולא אחר, יכהן כנאמן בשני ההליכים גם יחד. והרי גם אם החברה תגיש תביעה נגד בן ארי, אין בכך כדי ליצור ניגוד עניינים אצל הנאמן, שעה שישנה זהות כמעט מוחלטת בין נושיה של החברה לבין נושיו של בן ארי, ולכן כל סכום המגיע לחברה מבן ארי, יגיע בסופו של דבר גם לנושיו שלו, מכח נשייתם בחברה. עמדתם זו של הנושים, הגם שאינה מחייבת את בית המשפט, היא אינדיקציה נוספת להעדרו של חשש מפני ניגוד עניינים אצל הנאמן במקרה דנן. זאת ועוד, יש טעם רב במקרה הנוכחי במינויו של אותו בעל תפקיד בשני ההליכים גם יחד.
לסיכום, הבקשה נדחתה.
ב"כ המבקש לא צוין; המשיבים יוצגו ע"י עו"ד ליאור דגן, נאמן זמני - בעצמו ועו״ד איתן ארז
חדל"ת 15599-05-21
