בית הדין האזורי לעבודה דחה בקשת סייעת למתן סעד זמני בעניין חיובה להצגת בדיקת קורונה כתנאי להגעתה למוסד החינוכי. נקבע כי למול זכותה של הסייעת להמשיך להתייצב במקום עבודתה עומדות זכותם של התלמידים לחיים, חינוך ובריאות וזכותם של יתר עובדי בית הספר לחיים ולסביבת עבודה בריאה ומאפשרת וכן זכותם של הורי התלמידים לחיים ולעיסוק.
במרכז ההליך דנא ניצבת השאלה האם רשאי מעסיק למנוע את התייצבותו לעבודה של עובד שטרם התחסן מפני נגיף הקורונה ומסרב להציג תוצאת בדיקת קורונה שלילית בתדירות קבועה.
המבקשת מועסקת החל משנת 2016 כסייעת ומשלבת ילדים בבית ספר המופעל ע"י המשיבה, המועצה המקומית כוכב יאיר-צור יגאל. במהלך פברואר 2021, שלחו ראש המועצה, ומנהלת מחלקת החינוך במועצה, מכתב למנהלות ומנהלי בתי הספר ובו נכתב כי צוותי החינוך שהם עובדי הרשות המקומית ובהם סייעים וסייעות בגנים וסייעות אישיות, שאינם מחוסנים מכל סיבה שהיא יהיו מחויבים להציג בדיקת קורונה שלילית, אחת לשבוע ועד אשר יתחסנו. בהיעדר בדיקת קורונה שלילית בתוקף לא יורשה איש הצוות להיכנס למוסד החינוכי.
לטענת המבקשת, הדרישה שהציבה המועצה, לפיה על עובדי ההוראה להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית, היא דרישה שאינה לגיטימית ואינה חוקית. לדבריה, לא ניתן לחייבה למסור מידע רפואי אישי האם התחסנה אם לאו, או לחייבה לעשות בדיקה פולשנית בגופה לאיתור הנגיף אחת לשבוע, ללא סמכות חוקית העומדת בבסיס דרישות אלו. בנוסף, מניעת כניסתה למקום עבודתה והוראת ראש המועצה הינה השעיה לכל דבר ועניין, וככזו צריכה להיעשות תוך עריכת שימוע מקדים. השעיה זו, לדבריה, מהווה פגיעה בחופש העיסוק שלה ובכבוד האדם, כאשר פגיעה זו צריכה להיעשות אך ורק בחקיקה ראשית, בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לתכלית ראויה במידה שאינה עולה על הנדרש.
לטענת המועצה, פעולותיה נעשו על מנת להגן על שלומו ובריאותו של הציבור, כי סירובה של המבקשת להציג אישור בדבר בדיקת קורונה שלילית מהווה הפרת חוזה עבודה בחוסר תום לב, כי המבקשת מסרה מרצונה החופשי למשיבה מידע רפואי רב ומפורט באמצעות הצהרות בריאות עליהן חתמה מדי יום במשך שבועות רבים וכי דרישת המועצה לא כללה כפיה פיזית להתחסן, אלא הינה דרישה מתונה המאזנת בין האינטרסים של שמירה על בריאות הציבור ומאידך שמירה על זכותה של המבקשת לפרטיות. עוד הדגישה המועצה את הנזק העצום שיגרם לתלמידי החינוך המיוחד שהם בעלי צרכים מיוחדים, להוריהם ולבני משפחותיהם, לו יתברר חלילה כי המבקשת חולה בקורונה ותחול חובת בידוד על כל תלמידי כיתת החינוך המיוחד.
כב' השופטת מ' קליימן פסקה
המגפה הותירה, ועדיין מותירה, את אזרחי מדינת ישראל והעולם כולו חבולים ופצועים מבחינה בריאותית, נפשית, חברתית וכלכלית, כאשר נכון למועד כתיבת שורות אלה עומד מספר המאובחנים במחלה בישראל על אלפים מדי יום ומספר הנפטרים עומד, על למעלה מ-6,000 בני אדם ובחודשים האחרונים 'נפל דבר' בדמות חיסונים המאפשרים להתגונן מפני המחלה. נקבע כי בבואו לדון בבקשה למתן סעד זמני, על בית הדין לבחון התקיימותם של שני תנאים מצטברים עיקריים: קיומה של זכות לכאורה, הנבחנת באמצעות בדיקתם של סיכויי התביעה העיקרית, וקיומה של הצדקה למתן סעד טרם בירור התביעה לגופה, בעניין זה הלכה פסוקה היא כי בין התנאים מתקיים יחס המוכר כ'מקבילית כוחות', היינו ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכוייו של מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, יקל עמו בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך. כן נקבע כי שאלות נוספות שיש לבחון נוגעות להתנהגותם של בעלי הדין, תום ליבם, מועד הפנייה לבית הדין והאם הנו נגוע בשיהוי, דרך הפנייה לבית הדין לרבות ניקיון כפיים, והאם מתן סעד זמני הנו צודק ומידתי בהתחשב בכלל נסיבות העניין.
עוד נקבע כי אין חולק בין הצדדים כי אין הוראת חוק/תקנה ספציפית ומפורשת המחייבת עובד להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבותו בעבודה. נדרשת החלטה, בעת הזו, האם על בית הדין להתערב ולבטל החלטת מעסיק הקובעת כי עובד שאינו מחוסן ואינו מציג תוצאת בדיקת קורונה שלילית אינו יכול 'לבוא בשעריו'. זאת אומרת - האם נפל פגם בהחלטת המועצה המגבילה את המבקשת מכניסה לבית הספר מבלי שתציג בדיקת קורונה שלילית, ככל שהחליטה שלא להתחסן.
בהמשך לאמור נקבע כי המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לבחינת הסוגייה מורכבת בין היתר מחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020 והתקנות שהותקנו מכוחו, בהן תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך), תש"ף-2020. כן רלוונטי צו המועצות המקומיות, תשי"א-1950. מעל לכל "מרחפים", כמובן, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. זאת ועוד, חיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק אינה דרישה חדשה שהתעוררה רק בימי הקורונה הנוכחיים. דברי חקיקה שונים מחייבים מעסיקים לערוך בדיקות רפואיות לעובדים בין בתחילת העבודה ובין במהלכה (פקודת הבטיחות בעבודה [והתקנות מכוחה). גם הפסיקה הכירה בחיוב עובד בבדיקה רפואית לפי רצון המעסיק ובית הדין הארצי קבע כי אף שלפרט חירות להתנגד לבדיקה רפואית, ניתן להגבילה בחקיקה או בהסכם (למשל תקנון שירות עובדי המדינה) כאשר אין מדובר בדרישה בלתי חוקית או בלתי מוסרית הנוגדת את תקנת הציבור. עוד נקבע שאין לכפות על העובד לבצע את הבדיקה בניגוד לרצונו, אלא שלסירוב שכזה ייתכנו השלכות.
מן הכלל אל הפרט, נקבע כי אין חולק כי חיוב עובד לבצע בדיקה רפואית נגד רצונו פוגעת בזכותו היסודית לאוטונומיה על גופו. זכות זו הוכרה בפסיקה כנגזרת מהזכות לכבוד האדם והיא הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו ולפעול בהתאם לבחירות אלה. מזכות זו משתמע כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. גם חיובו של עובד למסור את תוצאות הבדיקה או פרטים אודות התחסנותו למעסיק עלול לפגוע בזכותו לפרטיות, אף היא זכות חוקתית המעוגנת מפורשות בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכך יש להוסיף את זכותה של המבקשת לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק. אל מול זכויות המבקשת, עלינו להציב לנגד עינינו בראש ובראשונה את זכותם לחיים ולבריאות של התלמידים, הוריהם ויתר צוות העובדים בבית הספר, שאף הן זכויות ראשונות במעלה, שאין עוררין על עליונותן וחשיבותן. עוד ישנה החובה החלה על המועצה מכוח יחסי העבודה לדאוג לבטחונם של יתר העובדים במקום העבודה, שמקורה הן מחובת הזהירות המוגברת המוטלת על מעסיק כלפי עובדיו והן מעקרון-העל של תום הלב המהווה מקור לחובה החוזית של המעסיק לדאוג לתנאי בטיחות וגיהות במקום העבודה. בנוסף חלה על המועצה חובה כמחזיקה במקרקעין של בית הספר, לדאוג לבטחונם ובריאותם של סגל בית הספר, התלמידים והוריהם. חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין מבוססת על הרציונאל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין, ולפעול למניעתם. חובה זו נלמדת אף מסעיף 146(8) לצו המועצות המקומיות המצוי תחת פרק "סמכויות". נקבע כי מבחינת עילת התביעה בה אוחזת המבקשת, אף כי הנכון והאופטימלי היה להסדיר את נושא ההגבלות על עובדים בדבר חקיקה מפורש – בין אם בדרך של חקיקה ראשית, חקיקת משנה או באמצעות הגעה להסכמות בהסכם קיבוצי, לכן לא ניתן לומר בשלב זה, כפי שטוענת המבקשת, כי לא קיים מקור חוקי המסדיר את חובת המועצה לדאוג לאינטרסים של התלמידים, ההורים והצוות החינוכי – מנהלי, עליהם היא אמונה וכי ההגבלה להתייצב בבית ספר ללא בדיקת קורונה שלילית כל עוד היא אינה מחוסנת, נעשתה ללא מקור חוקי.
בנוסף לאמור, נקבע כי לעת הזו אף אין חולק כי ב'שיח הזכויות החוקתיות' לא ניתן לדבר על זכותה של המבקשת לכבוד ולפרטיות, שאכן קיימת ואין להקל בה ראש, כזכות העומדת וניצבת לה לבדה בתוך חלל ריק. מנגד ניצבות זכויות יסוד באותה רמה נורמטיבית - חוקתית של התלמידים, ההורים ושאר צוות בית הספר, בין היתר זכותם לחיים שהינה זכות יסוד רמת מעלה, זכות היסוד היסודית ביותר, עליה מונחות הזכויות כולן. לכל אלה יש להוסיף את זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה המעוגנת אף היא בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על פי פסיקת בית המשפט העליון, פררוגטיבת הניהול של המעביד, הנובעת מזכות יסוד זו, מקנה לו חופש פעולה בניהול עסקיו ובביצוע פעולות שונות הנוגעות לו, לרבות פעולות שיש להן השלכה על זכויות וחובות של עובדים. זאת, בכפוף כמובן לזכויות היסוד של העובדים. כידוע, כל זכות הנתונה לפרט אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית, אשר לעתים נסוגה היא מפני זכויות וערכים אחרים. כאשר מדובר בהתנגשות "פנימית" בין זכויות האדם עצמן יש לערוך איזון "אופקי" ביניהן, דהיינו עריכת איזון בין שתי זכויות בעלות מעמד שווה תוך ויתור הדדי ושאיפה להפחית את הפגיעה בזכויות העומדות בכל צד של המתרס. אשר לדרישת התחסנות מעובדים מסוגים שונים ובכלל זה ממורים ומצוותי הוראה, הרי שבעת הזו חקיקה או הסדרה כזו אינה קיימת, ןמלאכת האיזונים, עד למועד הסדרת העניין בחקיקה, נתונה לבית הדין. בכל הנוגע לחיוב העובד בגילוי מידע האם התחסן אם לאו, ניצבת זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה, אל מול זכותו של העובד לפרטיות, שמקורה בכבוד האדם שלו. כשהתבקש לערוך איזון בין שני אינטרסים מתנגשים אלה, קבע בית הדין הארצי כי האיזון הנכון בין חובת הגילוי המוגברת החלה על עובד ביחסי עבודה מחד לבין זכותו לפרטיות מאידך, נמצא ברלוונטיות של המידע שבגילויו מדובר. נקבע כי בנקודת הזמן הנוכחית, בה המשק הישראלי מנסה לחזור לשגרה ובכלל זה מערכת החינוך עימו, המידע אשר לעצם התחסנותם של עובדים הוא מידע הרלוונטי למעסיק על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולארגן את אופן העבודה לשם שמירה על ביטחון ובריאות העובדים כולם (ובהם המבקשת עצמה) והקהל הבא בשעריו – בענייננו התלמידים והוריהם.
יתרה מזאת נקבע כי נקודת הכובד בהכרעה במקרה דנן תתמקד במאזן הנוחות, בהתאם לנוסחת 'מקבילית הכוחות' ומשום כך, יש לבחון בנקודת זמן זו מי יפגע יותר לו לא ינתן הסעד המבוקש – המבקשת או המועצה, ובכלל זה הציבור עליו היא אמונה. נפסק כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לכיוונה של המועצה. נכון לעתה הדיעה הרווחת היא כי יעילות החיסון במניעת הדבקה הינה גבוהה, כאשר הצגת בדיקת קורונה שלילית, בהכרח מצביעה על כך כי האדם אינו חולה ולפיכך אינו מהווה סכנה לאחר. כך שדרישת המועצה כי מי ש'יבוא בשעריה' יהיה מחוסן או למצער יציג בדיקת קורונה שלילית, אינה דרישה שאינה סבירה. לא זו אף זו נקבע כי למול זכותה של המבקשת להמשיך להתייצב במקום עבודתה עומדות זכותם של התלמידים לחיים, חינוך ובריאות וזכותם של יתר עובדי בית הספר לחיים ולסביבת עבודה בריאה ומאפשרת וכן זכותם של הורי התלמידים לחיים ולעיסוק.
לאור האמור לעיל, הבקשה נדחתה.
המבקשת יוצגה ע"י עוה״ד חן טלמור, ליאור ויינשטיין, רעות לורנץ, גלעד יצחק בר-טל; המשיבה יוצגה ע"י עוה״ד אלון אשר, נעמה שבתאי
סע"ש 42405-02-21
