נדחתה עתירה למניעת הריסת בית המחבל שרצח את אסתר הורגן ז"ל.

בג"ץ דחה עתירה שהגישו בני משפחתו של המפגע שרצח את אסתר הורגן ז"ל על ההחלטה להרוס את המבנה בו התגורר. נקבע כי אין עילה להתערב בשיקול הדעת שהפעיל המפקד הצבאי, זאת, בהתחשב בכך שמדובר באמצעי שננקט בעקבות רצח אכזרי במיוחד, שביסודו מניע לאומני מובהק.

בשעות הצהריים יצאה אסתר הורגן ז"ל (להלן: "המנוחה") להליכה על שביל ביער 'ריחן' הסמוך לביתה. אל המקום הגיע מחבל שתפס את אסתר ז"ל, אחז בה, השליך אותה אל האדמה, ורצח אותה באכזריות. המחבל נמלט מהזירה, וכעבור ארבעה ימים נתפס הנאשם בביצוע המעשה (להלן: "קבהא"). קבהא נחקר והודה בביצוע המעשה ממניע לאומני. לדבריו, רצח את המנוחה לאחר שהבחין שהיא יהודייה, וזאת כנקמה על מות חברו שנפטר ממחלה בעודו מרצה עונש מאסר בכלא. קבהא ריצה בעבר שלושה עונשי מאסר בין השנים 2019-2003, ובסך הכול כשמונה שנות מאסר בגין ביצוע עבירות טרור שונות, בכללן מעורבות בביצוע פיגועי ירי וייצור מטעני חבלה. העתירה דנן מכוּונת נגד צו הריסה שהוציא המשיב 1 (להלן: "המפקד הצבאי") יחס לשתי קומות במבנה שבו התגורר קבהא בכפר טורה אל ע'רביה מכוח סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. העותר 1, אביו של קבהא, מתגורר במבנה יחד עם אשתו וילדיו.

בעתירתם ביקשו העותרים כי יינתן צו על תנאי המורה למפקד הצבאי "לחדול מהפעלת הסמכות המעוגנת בתקנה 119 [...], לרבות החרמה, הריסה או פגיעה בכל דרך אחרת בבית משפחת העותרים ובבתים אחרים". למצער, להקפיא את הפעלת הסמכות עד שסוגיית חוקיות מדיניות הפעלתה תידון בפני הרכב מורחב; להציג לעותרים ולציבור נתונים עובדתיים המאששים את טענתם כי מדיניות ההריסה כאמצעי הרתעה מגשימה את תכליתה; ולהימנע מהוצאת צווים בטרם ימסור המפקד הצבאי את פרטי האירוע וחומרי חקירה, במידה שתאפשר לנפגעים מן הצו לממש את זכות הגישה לערכאות בצורה ראויה. כן ביקשו העותרים להרחיב את ההרכב שידון בעתירה, בהתאם לסעיף 26 לחוק בתי המשפט.

המפקד הצבאי מנגד, טען כי חוקיות הפעלת הסמכות מכוח תקנה 119 אושרה בשורה ארוכה של פסקי דין של בית משפט זה. הודגש כי בבסיס השימוש בתקנה ניצבת תכלית הרתעתית, ולא ענישה קולקטיבית, וכי ברמה העובדתית מוכח כי מדובר בהרתעה אפקטיבית. באשר למקרה דנן, ההחלטה להפעיל את תקנה 119 נעשתה בהתחשב בנסיבות ובשים לב לחומרת הפיגוע הרצחני והאכזרי, וכי לצד הודאתו של קבהא, ישנן ראיות חיצוניות המאוששות באופן מובהק את הודאתו. באשר לזיקת המגורים של קבהא למבנה, נטען כי תחקור בני משפחתו העלה כי קומות 3-2 במבנה הן בבעלותו של קבהא עצמו, לאחר שרכש אותן מאחיו לפני כ-15 שנה, וכי הוא עצמו מתגורר במבנה מזה 20 שנה, כפי שידוע ברבים.

כב' השופט י' עמית פסק

הריסת בתי מחבלים היא נושא רגיש. האמצעי של הריסת בית מחבל אינו אמצעי ענישה, ואין בו משום נקמה בתגובה לפיגוע. ברי כי אין מענישים את ראובן בשל מעשה שעשה שמעון, גם אם ראובן הוא אביו של שמעון או בנו של שמעון. עקרון-אב של המוסר היהודי מצווה עלינו "אִישׁ בְּחֶטְאוֹ יוּמָתוּ" (דברים כט, כ"ז)  ולכן "בֵּן לֹא-יִשָּׂא בַּעֲו‍ֹן הָאָב, וְאָב לֹא יִשָּׂא בַּעֲו‍ֹן הַבֵּן" (יחזקאל יח, כ). האמצעי של הריסת בית מחבל מופעל אך ורק כאמצעי הרתעתי ולא כאמצעי ענישתי. אך גם ככזה, ברי כי הרתעה אינה מילת קסם שיש בכוחה להתיר שימוש בכל אמצעי שהוא. מן הסתם תהא זו הרתעה יעילה יותר אם השכונה שממנה יצא המחבל תיהרס, או אם ייהרסו כל המבנים שבהם מתגוררים בני משפחתו המורחבת, אך אף אחד לא מעלה על דעתו שימוש באמצעי בלתי מידתי שכזה. מכאן, שהמידתיות היא מילת המפתח שלאורה יש לבחון את האמצעי של הריסת בית.

עוד נקבע כי מתגובת המפקד הצבאי ומהחומר שהוגש לעיון עולה בבירור כי קבהא נהג לבלות את זמנו בקומה השלישית וכי בה נהג לארח אנשים. באשר לעובדה שלפני כשנתיים קבהא שיכן את אשתו הטרייה (גרושתו לשעבר) למשך כחודש בחדר שבקומה השלישית, הרי שאין בכך כדי לשלול את זיקתו לקומה זו. אף דומה כי הדברים מלמדים על היפוכו של דבר, קרי שקבהא נהג בקומה השלישית מנהג בעלים. מסקנה זו מתיישבת עם החומר שהוגש בעניין זה, כמו גם עם הטענה כי הקומות השניה והשלישית נמצאות בבעלותו של קבהא. כך או כך, השאלה אם קבהא הוא הבעלים של שתי הקומות כלל אינה שאלה מכרעת, שכן כפי שהובהר בפסיקה, בהינתן קיומה של זיקה ברורה למבנה, הרי ש"בירור הסטטוס הקנייני המדויק אינו הכרחי". קביעתו של המפקד הצבאי כי הוכחה זיקת מגורים של קבהא לקומה השניה והשלישית, היא אפוא קביעה מבוססת.

כב' השופטת ד' ברק -ארז הוסיפה ופסקה

כאשר ההלכה הפסוקה משמשת נקודת פתיחה להערכת ההחלטות שהתקבלו במקרה שבפנינו, אין עילה להתערב בשיקול הדעת שהופעל. זאת, בהתחשב בכך שמדובר באמצעי שננקט בעקבות רצח אכזרי במיוחד, שביסודו מניע לאומני מובהק. ההחלטה התקבלה בסמיכות מועד וללא שיהוי, וכן הוגבלה מלכתחילה כך שלא חלה על המבנה כולו, אלא רק על החלקים שבהם עשה המפגע בעצמו שימוש.

כב' השופטת ע' ברון פסקה כי היא מצטרפת לעמדת חבריה שלפיה אין מקום להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בכל הנוגע להריסת הקומה השלישית של בית המגורים שבו התגורר מוחמד קבהא – שלפי הודאתו רצח באכזריות מזוויעה את אסתר הורגן ז"ל. לצד זאת, טענה כי בדעת מיעוט כי יש להוציא צו על תנאי המורה למפקד הצבאי להימנע מביצוע צו ההריסה בכל הנוגע לקומה השנייה של הבית. כך, בתמצית, מן הטעם שבעוד הקומה השלישית של הבית שימשה רק את המפגע לצרכיו – הקומה השנייה משמשת כבית המגורים של בני משפחה נוספים, אשתו ושלושת ילדיו הקטינים של קבהא, שאין חולק כי הם חפים מפשע ולא גילו כל מעורבות בפיגוע, לכתחילה או בדיעבד.

לאור האמור לעיל העתירה נדחתה.

העותרים יוצגו ע"י עו"ד נאדיה דקה ועו"ד מאיסה אבו סלאח; המשיבים יוצגו ע"י עו"ד ערין ספדי עטילה

בג"ץ  480/21