חבות בב"ל משנה את שיקולי הכדאיות של חברה משפחתית

בעלי חברות משפחתיות כהגדרתן בפקודת מס הכנסה, צריכים לשקול מחדש את מעמדן זה, לאור הפסיקה החדשה של בית הדין לעבודה, אשר קובעת כי כל סוגי ההכנסות של חברה משפחתית, ובכלל זה הכנסות הפטורות מדמי ביטוח לפי חוק ביטוח לאומי – יהיו חייבות בדמי ביטוח ללא יוצא מן הכלל – בשנת המס שבה הופקו, ואף אם לא חולקו לבעלי החברה

בעלי חברות משפחתיות כהגדרתן בפקודת מס הכנסה, צריכים לשקול מחדש את מעמדן זה, לאור הפסיקה החדשה של בית הדין לעבודה, אשר קובעת כי כל סוגי ההכנסות של חברה משפחתית, ובכלל זה הכנסות הפטורות מדמי ביטוח לפי חוק ביטוח לאומי – יהיו חייבות בדמי ביטוח ללא יוצא מן הכלל – בשנת המס שבה הופקו, ואף אם לא חולקו לבעלי החברה.

"חברה משפחתית" היא יצור כלאיים לפי סעיף 64א' לפקודה, המאפשר לפעול במסגרת חברה המוגנת לפי חוק החברות בערבון מוגבל, אך לשלם מס על הכנסותיה, כאילו מדובר בהכנסות היחיד שהוא בעל רוב המניות בה (להלן: "הנישום המייצג").

חברה משפחתית תשלם מס הכנסה לפי המס השולי החל על הנישום המייצג, ולא רק מס חברות. לכן, הכדאיות לפעול במסגרת חברה משפחתית נוצרת רק במקרים מיוחדים. כגון: כאשר לנישום המייצג יש פטורים אישיים ממס הכנסה, או כאשר לחברה יש רווחי הון/שבח מקרקעין שכדאי לייחסם ליחיד לתשלום מס סופי של 25% בלבד (במקום מס חברות ומס דיבידנדים = 48%), או רווחים בשיעור מס מוגבל כגון: מדיבידנדים, ריבית, או מהשכרת דירות למגורים והשכרת נדל"ן בחו"ל (10% או 15%), או כאשר מפעילות החברה צפויים להיווצר הפסדים ויש רצון לקזזם כנגד הכנסות חייבות אחרות של הנישום המייצג.

במסגרת יתרונות החברה המשפחתית הייתה גם העובדה, שרווחי החברה יוחסו לבעלי המניות של החברה גם לעניין חוק הביטוח הלאומי, והם נהנו מפטורים מדמי ביטוח (בגין רווחי הון, דיבידנדים והשכרה למגורים במסלול 10% בישראל או השכרה לחו"ל במסלול 15%). כך גם לפי עמדת המוסד לביטוח לאומי שהייתה בתוקף עד סוף שנת 2017.

אלא, שפסק הדין החדש בעניין נחושתן (ב"ל 64018-11-16, רפאל נחושתן – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 27.1.2020) של בית הדין האזורי לעבודה, ביטל במחי יד את הפטורים אשר ניתנו להכנסות הפטורות מדמי ביטוח של חברה משפחתית, כאשר קיבל את עמדתו העדכנית של המוסד לביטוח לאומי, בתוקף משנת 2018, לפיה לא יינתנו פטורים מדמי ביטוח בגין הכנסות חברה משפחתית – בכלל.

משמעות פסק הדין היא כי מעתה, וככל שלא תהיה הכרעה אחרת בערעור אשר יוגש כפי הנראה על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה, הרי כל סוגי ההכנסות של חברה משפחתית חייבות בדמי ביטוח, בעוד שאם הפעילות של אותה חברה הייתה נעשית על ידי היחידים בעצמם, הם היו פטורים מדמי הביטוח על הכנסות אלו.

הרלוונטיות של פסק הדין, היא לגבי אותם חברות משפחתיות שיש להן הכנסות מרווח הון או משבח מקרקעין, לרבות רווחי הון משוק ההון, הכנסות מדיבידנדים, הכנסות מריבית וכן הכנסות מהשכרת דירות למגורים בישראל במסלול 10% או הכנסות מהשכרת נדל"ן בחו"ל במסלול 15% גם כאשר מדובר בחברות L.L.C  בארה"ב אשר נרשמו בישראל כחברות משפחתיות.

הכנסות אלו יחויבו מעתה, ולגישת המוסד לביטוח לאומי רטרואקטיבית משנת 2018, בדמי ביטוח בשיעור 12% בנוסף למס ההכנסה הרגיל המוטל עליהם, אך רק עד התקרה החייבת השנתית לתשלום דמי ביטוח לאומי בגין הכנסות בעלי החברה.

החיוב בדמי ביטוח על הכנסות חברה משפחתית החל בעקבות תיקון 103 לחוק. במסגרת התיקון, הוסף סעיף 373 א' שכותרתו "מועד חיוב מיוחד בדמי ביטוח". להלן הוראות הסעיף:

"הפיקה חברה מהחברות המנויות בסעיפים 64 עד 64א1 לפקודת מס הכנסה, לפי העניין, הכנסה חייבת כהגדרתה בסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, בשנת מס פלונית, יראו את ההכנסה האמורה כאילו חולקה בסוף אותה שנת מס לחברי החברה או לבעלי המניות בה, לפי העניין, והכל בהתאם לזכאותם היחסית ברווחי החברה במועד האמור."

סעיף 1 לפקודה קובע כדלקמן:

"הכנסה חייבת" - הכנסה לאחר הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין".

סעיף 350(א) לחוק הביטוח הלאומי שכותרתו "הכנסה פטורה מדמי ביטוח", קובע סוגי תגמולים ותשלומים אשר לא יחשבו כהכנסה לצורך תשלום דמי ביטוח, כדלקמן:

"(6)       הכנסה החייבת במס לפי הוראות סעיף 125ב לפקודת מס הכנסה, שאינה הכנסה לפי סעיף 373א, וכן הכנסה החייבת במס לפי הוראות סעיף 125ג(ב) או (ג) לפקודת מס הכנסה.

(7)         הכנסה מדמי שכירות שחלות עליה הוראות סעיף 122 לפקודת מס הכנסה, הכנסה מדמי שכירות מחוץ לישראל שחלות עליה הוראות 22 סעיף 122 א לפקודת מס הכנסה והכנסה שאינה הכנסה מעבודה כעובד 23 או כעובד עצמאי, הפטורה ממס לפי כל דין."

סעיפים 125ב' ו-125ג' לפקודה, עוסקים בשיעור המס על דיבידנד ובשיעור המס על הכנסה מריבית ומדמי ניכיון, בהתאמה.

סעיפים 122 ו-122א' לפקודה עוסקים בשיעור המס בגין השכרת דירת מגורים ובהכנסה מדמי שכירות מחוץ לישראל.

כעת, בעניין נחושתן, אישר בית הדין לעבודה כי סעיף 373 א' לחוק, על פי לשונו, קובע כי ככל שחברה משפחתית הפיקה הכנסה חייבת, משמע, הכנסה מכל אחד מן המקורות המפורטים בסעיף 2 לפקודה, יראו את ההכנסה כאילו חולקה בסוף אותה שנת מס לבעלי המניות והיא תחויב בביטוח לאומי, ללא קשר לסוג ההכנסה, ולכך שהכנסה זו, ככל שהייתה מתקבלת בידי יחיד, או בידי חברה שאינה חברה משפחתית - הייתה פטורה מדמי ביטוח.

כמו כן, בית הדין דחה את הטענה, לפיה העובדה שההכנסות אותן מבקש המוסד לביטוח לאומי לחייב בדמי ביטוח, אינן מובאות בחשבון לעניין גמלאות, משמיטה את הקרקע מהטענה שלא חל על הכנסות אלה הפטור. לשיטתו, לא מתחייבת זיקה בין גובה דמי הביטוח המשתלמים למוסד, לבין גובהן של הגמלאות המשולמות לזכאים.  

היות וקיים סיכוי רב כי בית הדין הארצי לעבודה, אליו ככל הנראה יוגש ערעור על פסק הדין, יותיר את ההכרעה דנן על כנה, כדאי לפעול ולבחון כבר עכשיו, את הכדאיות של הפעלת חברה במסגרת "חברה משפחתית" כהגדרתה לפי סעיף 64א לפקודה. תוספת דמי ביטוח על כל הכנסות החברה, כאשר בידי היחידים היא פטורה מדמי ביטוח, בהחלט יכולה לשנות את שיקולי כדאיות ההחלטה, כל מקרה לגופו.

הכותב - עו"ד רו"ח ויועץ מיסוי, בעל משרד לדיני מסים, חבר צוות התגובות של לשכת עורכי הדין בישראל, מרצה בכיר בתחום דיני המס ומנהל מקצועי של אתר האינטרנט מסים ועסקים www.ralc.co.il