בית הדין הארצי לעבודה (עב"ל 44405-10-15, ע"ע 28480-02-16) דן ביום 26.3.2018 בשני ערעורים בשאלת התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות, ובתוך כך קבע הלכה חדשה בתחולה מיום 1.1.2019 לפיה כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי להכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר ועובדי שרשרת השירות מתשר צריכה להיחשב להכנסת עבודה מאת המעסיק.
בית הדין הארצי לעבודה (עב"ל 44405-10-15, ע"ע 28480-02-16) דן ביום 26.3.2018 בשני ערעורים בשאלת התשר המשולם למלצרים בענף המסעדנות, ובתוך כך קבע הלכה חדשה בתחולה מיום 1.1.2019 לפיה כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי להכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר ועובדי שרשרת השירות מתשר צריכה להיחשב להכנסת עבודה מאת המעסיק.
בית הדין משנה למעשה הלכות ידועות (ספארי הולדינגס, אסתר כהן ועוד) לפיהן קיים מבחן הוולונטריות ואופן הרישום בספרי העסק.
בית הדין משנה גם את הקביעה לפיה תיתכן אפשרות של הכנסת עבודה של עובד שאינה ממעסיקו.
בית הדין קבע כי תשלומי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב להכנסת המסעדה לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, וכל הכנסה של מלצר ועובדי שרשרת השירות מתשר צריכה להיחשב להכנסת עבודה ממעסיקו, גם אם שולם ישירות למלצר מרצון ולא עבר דרך הקופה, גם אם שולם באמצעי נפרד מזה שבאמצעותו שולמה הארוחה, ואף אם לא נרשם בספרי המסעדה.
נשיא בית הדין פסק כי מוסד התשר, הרווח שנים רבות במציאות הישראלית, טרם הוסדר בחקיקה חרף קריאות חוזרות ונשנות למחוקק לפעול להסדרתו. לשאלת התשר יש השלכות על משפט העבודה, הביטוח הלאומי ודיני המס, היא נוגעת לזכויותיהם של כ-200,000 עובדים בענף המסעדנות ואלפי בתי עסק בענף, ולכן אין מנוס בלתי אם לקבוע הלכה חדשה בנושא.
שימוש בכספי הטיפ על פי בית הדין
כברירת מחדל נקבע כי בהיעדר התניה מפורשת אחרת, המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לתשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה, הפרשות לפנסיה או זכויות סוציאליות אחרות וחייב לכלול את התשר ברישומים שהוא חייב בהם לפי חוק הגנת השכר.
עוד נקבע במישור דיני העבודה כי התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראות חוק שכר מינימום וכספי התשר הם הכנסת עבודה גם לגבי הפרשות לפנסיה, לחישוב פיצויים ועוד.
תחולת ההלכה החדשה
מאחר שהסדר זה חל על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, וכדי לתת למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת, מורה בית הדין כי ההסדר ייכנס לתוקפו ביום 1.1.2019, למעט ביחס לשני ההליכים שנדונו בפסק דין זה שלגביהם יחול ההסדר החדש באופן מידי, על פי ההלכות הנוהגות בשאלת תחולתו ותחילתו של שינוי הלכה.
תשלום דמי ביטוח וזכאות לגמלאות
כמתחייב מפסק דין זה, החל מיום 1.1.2019 המעסיקים חייבים לשלם דמי ביטוח לאומי בעבור המלצר וכל שרשרת השירות, על פי השכר שכולל את התשר לפי חוק הביטוח הלאומי.
מלצרים שזכאים לגמלאות מחליפות שכר כגון: תגמולי מילואים, דמי לידה, גמלה לשמירת היריון, דמי פגיעה, דמי תאונה ודמי אבטלה, תשולם להם הגמלה על פי שכר הכולל את התשר.
עובד שקרה לו אירוע המזכה בגמלה, והמעסיק לא דיווח על המשכורת במלואה או בחלקה, או שלא העביר למל"ל את כל דמי הביטוח, המל"ל רשאי לתבוע מהמעסיק את היוון הגמלאות ששילם ו/או ישלם לעובד עד סכום מרבי של כ-200 אלף ש"ח לעובד, לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. למעסיק יש זכות ערעור לתקופה מוגבלת על החלטת המל"ל.
המלצות והשלכות
בחינת הסכמי השכר – על מעסיקים לבחון את הסכמי השכר מול עובדיהם שכן אם לא ייקבע מפורשות אחרת בהסכם, על המעסיק לשלם את עלות המעסיק של דמי הביטוח הלאומי ושל תשלומי החובה הנוספים מעבר לתשר שהתקבל בפועל.
השלכות מע"מ ומס הכנסה – כאמור, בית הדין חוזר כמה פעמים על הקביעה כי הוא משנה את ההלכה אך ורק בנוגע להשלכות משפט העבודה והביטוח הלאומי.
לפיכך אנו קוראים לרשות המסים שלא לקפוץ על ההלכה החדשה כמוצאת שלל רב, ולא להתחיל בחיובי מע"מ בגין רכיב התשר.
הכותבים - אורנה צח-גלרט, רואת חשבון, יועצת ומרצה לענייני הביטוח הלאומיornazachcpa@gmail.com
רו"ח (משפטן) ישי חיבה - שותף במשרד ארצי, חיבה, אלמקייס, כהן - פתרונות מיסוי בע"מ www.ahec-tax.co.il
חיים חיטמן - ממשרד ארצי, חיבה, אלמקייס, כהן - פתרונות מיסוי בע"מ www.ahec-tax.co.il
