הלכה חדשה של בית הדין הארצי - תשר למלצר בין אם עבר דרך הקופה ובין אם לאו ייחשב כשכר עבודה

המדובר בשני ערעורים שאוחדו לתיק אחד מכיוון שהם מעוררים שאלות זהות לעניין טיב התשר, תשלום גמלאות מכוח חוק הביטוח הלאומי ולעניין זכויות סוציאליות מכח דיני העבודה.

עובדות הערעור הראשון

מר עומרי קיס (להלן: "העובד") עבד בחברת גלי צוק בע"מ (להלן: "המעסיקה") שהפעילה את המסעדה "מונה ביץ" בתל אביב במשך כחצי שנה עד שפוטר. בתום כל משמרת העביר העובד למסעדה מתוך סכומי התשר שקיבל סך של 3 שח לשעה בגין זכויותיו הסוציאליות. אם שכרו של העובד לא הגיע לכדי שכר המינימום השעתי קיבל העובד השלמה על ידי המעסיק עד לשכר המינימום. יתר כספי התשר שקיבל מהלקוחות נותרו בכיסו. לאחר שפוטר העובד הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי (להלן:"המל"ל") לתשלום דמי אבטלה. המל"ל חישב את דמי האבטלה לעובד תוך התעלמות מכספי התשר שקיבל מהלקוחות.

העובד הגיש תביעה לבית הדין לעבודה על מנת לכלול את כספי התשר כבסיס לשכר לעניין קבלת דמי האבטלה כיוון שתלושי השכר שקיבל מהמעסיק אינם משקפים את מלוא שכרו שהיה גבוה פי 2.5 מהשכר הממוצע במשק. העובד הסתמך על הלכה שנקבעה בעבר בבית הדין הארצי כי יש לכלול את כספי התשר בתשלום גמלאות גם אם לא נרשמו בספרי המעסיקה וגם אם לא באו לידי ביטוי בתלוש השכר. 

בית הדין האזורי לעבודה דחה את טענותיו של העובד ופסק כי העובד לא הצליח להוכיח את הסכומים שקיבל מהלקוחות העולים מאלה שהופיעו בתלוש השכר ועל כן אינו זכאי להפרשי דמי האבטלה. על החלטה זו הגיש העובד ערעור לבית הדין הארצי לעבודה.

עובדות הערעור השני

מר יחיאל בודה (להלן: "העובד") עבד במסעדת "אלפרדו" בפתח תקווה שהפעילה חברת ד.ע יבוא וניהול מסעדנות בע"מ (להלן" "המעסיקה") במשך כשנתיים. העובד שילם 2 ₪ עבור כל שעת עבודה וזאת בגין הזכות לעבוד במסעדה ובתלוש שכרו היה סעיף "מקדמה" על אף שהסכומים שנרשמו בו מעולם לא שולמו לו. כספי התשר שקיבל העובד שולמו לו בסוף החודש במחאה לאחר ניכוי 10%. לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים הגיש העובד תביעה לבית הדין לעבודה לתשלום סכומים שונים בגין זכויות סוציאליות וכן תביעות בגין הלנת שכר.

המעסיקה טענה כי הוסכם עם העובד ששכר העבודה יהיה בדמות כספי התשר שיקבל מלקוחות המסעדה. התלוש כלל תשלום עבור שעות הבסיס וכן "מקדמה" המשקפת את כספי התשר שהתקבלו במזומן. כיוון שהעובד קיבל את התשרים במזומן, קודם להוצאת התלוש, קוזז תשלום זה מהשכר ונקרא מקדמה.

בית הדין האזורי לעבודה קיבל את טענות העובד וקבע כי אין לראות בכספי התשר ששולמו לעובד במזומן על ידי הלקוחות במסעדה כחלק משכר העבודה.

טענות המעסיקה בערעור- יש לראות בכספי התשר ששולמו לו על ידי הלקוחות שכר עבודה לכל דבר ועניין. אחרת יצא מצב שהעובד נהנה מכסף שחור ובלתי מדווח. יש לראות בתשר כשכר עבודה ללא קשר לרישום היות והעובד ידע כי התשר שמשולם לו הוא שכר עבודה וכיוון שסכום זה עלה על שכר המינימום.

לטענת העובד, תשר שניתן למלצר במזומן על ידי הלקוח ישירות הוא תשלום וולונטרי שהלקוח אינו מתכוון שיבוא תחת שכר העבודה שעל המעסיק לשלמו, אלא ניתן על ידי הלקוח כהערכה אישית של הלקוח לשרות האישי שניתן לו ע"י המלצר.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה לעניין מעמדו של התשר

לצורך הכרעה בסוגיית התשר למלצרים נתבקשה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי יש להסדיר בחקיקה את סוגיית מעמדו של התשר ועד להסדרה זו יש להותיר על כנה את ההגדרה של התשר לעניין דיני עבודה שתשר לעובד במישרין על ידי הלקוח ושלא נירשם בספרי הרישום של המעסיק לא יחשב כשכר עבודה. מבחן הרישום בספרים מאפשר פיקוח פשוט וברור על תשלום שכר מינימום ולעניין תשלום הזכויות.

ואילו לעניין מעמד התשר בתחום ביטוח לאומי ומס הכנסה יש להביא סוגיה זו לדיון נוסף בפני בית המשפט העליון שכן לפי ההלכה הקיימת שנקבעה בבית הדין הארצי לצורך תשלום הגמלאות יבואו גם תשר ששולם לעובד במישרין על ידי הלקוח. הלכה זו מעוררת קשיים שונים בהם חיוב המוסד לביטוח לאומי בתשלום גמלאות שונות בגין הכנסות של העובד שלא שולמו בגינן דמי ביטוח. 

פסק הדין

בית הדין הארצי לעבודה אימץ את הגישה שנקבעה בבית המשפט העליון בעבר לפיה כל תשר כספי בענף המסעדנות ייחשב כהכנסה השייכת למסעדה וכל הכנסה של המלצר מתשר שכזה היא הכנסת עבודה ממעסיקו. 

בית הדין הארצי לעבודה פסק כי הקביעה שהתשר מהווה הכנסה של המלצר שלא מאת המעסיק מהווה פגיעה בעיקרון הביטוח הסוציאלי ומביאה בהכרח למצב בעייתי עתידי, בו המוסד יהא חייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולמו כנגדן דמי ביטוח.

נקבע כי הקביעה שאין להתייחס לכספי התשר כאל שכר עבודה, אם לא עברו בקופת המסעדה, תוביל לכך שהזכויות הסוציאליות המשולמות למלצר מחושבות על יסוד הכנסתו ה"רשמית" מהמסעדה בלבד ולא על יסוד הכנסתו האמיתית, הכוללת כספי תשר, על כל המשתמע מכך.

עוד נקבע כי מוסד התשר כיום מקורו בנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת תוקף. שגם אם נוהג זה אינו גורר כלפי המפר אותו נקיטת הליך משפטי כלשהו, הרי שהסנקציה החברתית הכרוכה באי תשלום תשר מובילה למתן תשר, ששיעורו ייקבע במתחם שבין 10% ל 15% על פי טיב השירות.

אין כל טעם ענייני המצדיק הפרדה והבחנה בין השירות הניתן ללקוח במסגרת ביקורו במסעדה ובין יתר הרכיבים הנכללים בביקור שכזה, ובהם האוכל והשתייה המוגשים לו,  הכיסא שעליו הוא יושב לסעוד, האווירה במקום, הבאה לידי ביטוי בעיצובו ובמוסיקה המתנגנת בו וכיו"ב. השירות שעובדי המסעדה נותנים ושעליו משולם להם תשר אינו בגדר שירות "הראוי לתמורה מיוחדת" אלא הוא שירות שהוא הוא עבודתם הרגילה.

לאור טעמים אלה נפסק כי יש לראות את ההכנסה מתשר, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, כהכנסה של בית העסק ולא של עובדי המסעדה עצמם ומכאן שהכנסתם מכספי תשר מהווה הכנסתם מעבודה מאת מעסיקם. זאת גם אם כספי התשר נותרו, פיזית, בידם או בכיסם מבלי שהועברו תחילה למעסיק. גם אם שולמו באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולם החשבון עבור הארוחה, גם אם לא נרשמו בספרי המסעדה, וגם אם לא נרשמו ביומן השירות.

לעניין דיני העבודה נפסק כי אין כל הצדקה לאבחנה בין תשר העובר דרך קופת המסעדה ובין תשר שאינו עובר דרכה. גם כאן וגם כאן התשר הוא הכנסה השייכת למסעדה, המעסיק הוא הקובע את תנאי העבודה והסדרי השכר, לרבות התשר, ואם ניתן תשר למי מעובדי שרשרת השירות, הוא מהווה הכנסת עבודה ממעסיקו, בין אם עבר דרך המעסיק ובין אם לאו, בין אם נרשם בספרים ובין אם לאו.

לאור כל הנימוקים פסק בית הדין הארצי  כי אף לעניין משפט העבודה יש לראות כספי תשר כהכנסת עבודה על כל המשתמע מכך, למשל לגבי הפרשות לפנסיה, חישוב פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

פרטי ההסדר החדש

על פי ההלכה החדשה לפיה תשר למלצר הוא שכר עבודה לכל דבר ועניין של העובד מאת המעסיק נקבעו הסדרי משנה שעל המעסיק והעובד לנהוג לפיהם:

א.   הסדר "ברירת המחדל" הוא כי בהעדר התניה מפורשת אחרת בטופס ההודעה לעובד על תנאי העבודה או בדרך אחרת כדין הוא  שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדים, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב. המעסיק אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה) חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות) הפרשות לפנסיה  (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר.

ב.   המעסיק ביחד עם העובד יהיו רשאים לסטות מהסדר "ברירת המחדל" ולקבוע חוזית כי בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדים בדבר התניה החורגת מברירת המחדל הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות.

ג.    בכל מקרה, בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם על פי התניה חורגת, לא ישולם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק או מהשכר החוזי, לפי הגבוה.

ד.    משכרו של העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה כמו דמי ביטוח לאומי (חלק העובד) והפרשות לפנסיה (חלק העובד).

ה.   בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמיתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר.

בית הדין הארצי לעבודה פסק כי מאחר שהסדר זה חל גם על תשלום דמי הביטוח הלאומי, שלגביהם נערכת התחשבנות שנתית בכל שנת מס, ועל מנת ליתן למחוקק שהות להסדיר את הנושא בדרך אחרת, היה ויראה לנכון לעשות כן, ההסדר החדש ייכנס לתוקפו ביום 1.1.2019 למעט ביחס לשני מקרי הערעור הנדונים לעיל. לגבי שני הליכים אלה יחול ההסדר החדש באופן מידי.

עב"ל 44405-10-15 ● בבית הדין הארצי לעבודה ● על ידי כבוד השופטים יגאל פליטמן, ורדה וירט-ליבנה, לאה גליקסמן, אילן איטח ורועי פוליאק ● המערער: עומרי קיס ● המשיב: המוסד לביטוח לאומי וגלי צדוק בע"מ ● ניתן ב- 26.3.18

כל המידע המקצועי ביותר בתחום פסקי הדין והמשפט באתר חשבים >>>