הרינו להביא לידיעתכם פסק דין שניתן ביום 13.1.2018 בבית הדין האזורי לעבודה בתיק סעש (ת"א) 46323-09-14 שירן מלמדובסקי נ' קריגר נדל"ן טי.אל.וי בע"מ ואח' (להלן: "עניין מלמדובסקי"), ובו נדונה, בין היתר, שאלת זכאות התובעת לגמול שעות נוספות בגין מענה למסרונים או שיחות שהתקבלו בטלפון הנייד שלה ממעסיקתה לאחר שעות העבודה המקובלות.
באותו מקרה, דובר בעובדת שטענה כי מעסיקתה העסיקה אותה "מסביב לשעון", והיא נדרשה לענות לשיחות טלפון ולהשיב למסרונים שהתקבלו ממעסיקתה לאחר שעות העבודה. על כן, עתרה העובדת לקבלת גמול שעות נוספות בסכום של 752,000 ש"ח.
בית הדין האזורי לעבודה דחה את תביעתה של העובדת בעניין זה, וקבע כי העובדת אינה זכאית לגמול שעות נוספות בגין מסרונים ושיחות טלפון שהתקבלו אצלה לאחר שעות העבודה.
בית הדין האזורי ביסס את מסקנתו זו בנימוקים הבאים:
לצורך הוכחת תביעתה הסתמכה התובעת בתדפיסי שיחות טלפון. תדפיסים אלו לא הציגו מצג של עבודה מסביב לשעון, ולא הציגו שיחות שהתקבלו בשעות שאינן מקובלות. הראיות שהצליחה התובעת להראות מעידות על כך שמדובר ב"זוטי זוטות", ועל כן, אין הצדקה לתשלום גמול שעות נוספות.
בהקשר זה הפנה בית הדין למאמר שנכתב על ידי כבוד השופטת חני אופק- גנדלר, שופטת בית הדין ארצי לעבודה, "ענוחה - בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי" (עיוני משפט מ' 5 (2017)) (להלן: "המאמר"), לגביו נפרט בהמשך.
הגדרת משרתה של התובעת הייתה משרה מלאה. התובעת היא זו שניסחה את טיוטות החוזים שהוחלפו בין הצדדים, והיא יכולה הייתה לעמוד על כך שנדרשת ממנה זמינות גם בשבתות וימי חג, ולהתייחס לכך במסגרת הטיוטות שתוקנו ונערכו על ידה.
טענותיה של התובעת בכתב התביעה בעניין עבודה בשעות נוספות, אינן מתיישבות עם גרסאות קודמות שניתנו על ידה.
בהקשר זה מפנה בית הדין לפסק דין ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ ואח' (פורסם ב"נבו" מיום 29.3.2017). באותו פסק דין נקבע כי תנאי סף להעברת הנטל לכתפי המעסיק בעניין הוכחת היקף שעות העבודה של העובד, הוא הוכחה של העובד כי אכן עבד בשעות נוספות. בהעדר הוכחה זאת, אין לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות של העובד (ותיקון 24 לחוק הגנת השכר לא שינה עניין זה).
כפי שציינו לעיל, חלק מהותי מפסק הדין בעניין מלמדובסקי בנושא תשלום גמול שעות נוספות בגין מענה למסרונים ושיחות לאחר שעות העבודה, הסתמך על מאמרה של כבוד השופטת חני אופק-גנדלר המוזכר לעיל.
המאמר דן בשאלת העבודה הסמויה מן העין, המבוצעת בעידן כלכלת המידע (להבדיל מהכלכלה החקלאית והכלכלה התעשייתית), שבה המשאב המרכזי הוא המידע, שהינו מופשט, נטול מיקום פיזי, ונע בקלות באמצעים טכנולוגיים מנקודה ולנקודה במרחב ובזמן. במצב כזה עבודה לא מבוטלת יכולה להיעשות גם מחוץ לחצרי המעסיק, ובכלל זה במרחב הפרטי (כלומר בזמן המיועד לשעות הפנאי של העובד). לכן, עולה השאלה מתי עבודה שמבוצעת במרחב הפרטי של העובד (שקוטעת את רצף הפנאי שלו) תסווג מבחינה מהותית כזמן עבודה יותר מאשר כזמן מנוחה, ובהתאם כעבודה שמזכה את העובד בשכר או בגמול שעות נוספות.
על פי המאמר, יש לבחון את האפקט המצטבר שיש לאוסף פעולות נקודתיות (כגון: מענה נקודתי לדואר אלקטרוני, לשיחת טלפון או מסרון), וההשלכה שיש לקטיעה חוזרת ונשנית של רצף הפנאי על איכות הפנאי. לצורך כך חשוב לבחון מגוון של נתונים, כגון: כמה תקשורת אלקטרונית (שיחות טלפון, מסרונים, הודעות דואר אלקטרוניות) ערך העובד מעבר לשעות העבודה מידי יום; כמה זמן הוקדש במצטבר לאותן תקשורות אלקטרוניות; בהנחה שהיו כמה תקשורות כאלה, מה היה פיזורן ומה הייתה תדירותן; היכן שהה העובד בעת המענה להן; האם המענה האמור היה עקב ציפייה של המעסיק שהעובד יהא זמין למתן מענה גם מעבר לשעות העבודה השגרתיות; ככל שקיימת ציפייה כזו, האם היא נמסרה לעובד בצורה פורמאלית או שמא היא חלק מתרבות העבודה; האם המעסיק אסר מענה כאמור מעבר לשעות העבודה השגרתיות; האם המעסיק התיר היבט זה עמום.
המאמר מציין כי רוב מדינות העולם לא הסדירו את העניין בחקיקה (וגם במקומות בהם העניין מוסדר, על פי המאמר בברזיל ובצרפת, העניין אינו מוסדר באופן מלא). לגבי פסיקה בנושא, הרי שהיא כמעט ולא קיימת. בהקשר זה מתעכב המאמר על פסק דין שניתן במדינת אילינוי בארצות הברית בעניין:
, No 10-c-3183 (N.D.Ill. Dec. 10, 2015)Allen, et al. v. City of Chicago
פסק דין זה מוזכר גם בפסק הדין בעניין מלמדובסקי האמור לעיל. באותו פסק דין דובר על שוטרים במחלקה ללחימה בפשיעה מאורגנת שחויבו לעבוד מחוץ לשעות העבודה באמצעים טכנולוגיים למיניהם. בית המשפט דחה את תביעתם לקבלת תמורה בגין עבודה זו, וקבע מספר קביעות חשובות לענייננו: ראשית, זמן עבודה במכשירים סלולריים מעבר לשעות העבודה השגרתיות עשוי להיחשב זמן עבודה, המצדיק תשלום גמול שעות נוספות. זאת, במיוחד כאשר העבודה שבוצעה במכשיר הסלולרי הייתה חלק מהותי מהגדרת תפקידו של העובד. כך, למשל, עבודה שאינה סובלת דיחוי ואינה יכולה להמתין ליום המחרת עונה לכאורה על הגדרה זו. קרי, יש צורך לבדוק את מבחן הנחיצות בראי הגדרת התפקיד. שנית, זמן עבודה במכשיר סלולרי לא ייחשב זמן עבודה אם העובד יכול עדיין לנצל את זמנו הפנוי מעבודה שגרתית לצרכיו האישיים ללא הפרעות תדירות. במקרה כזה שימוש במכשיר הסלולרי, הגם שהוא לצורכי עבודה, עשוי להיחשב זוטי דברים. שלישית, אם המעסיק מַבנה תהליך סביר המאפשר לעובד לדווח על זמן שעבד בו מחוץ לשעות העבודה השגרתיות, אזי המעסיק יהא פטור מאחריות לתשלום אם הוא מוכיח שהעובד לא ציית לעקרונות התהליך שהִבנה. אולם, הבניית תהליך כאמור לא תפרוק בהכרח את המעסיק מאחריות לתשלום גמול שעות נוספות, וזאת אם העובד יצליח להוכיח מדיניות בלתי כתובה של המעסיק לדחות תשלום גמול שעות נוספות.
המאמר מציע להסדיר את הנושא, כאשר נקודת המוצא ממנה הוא יוצא היא שזמן העבודה באמצעים דיגיטליים מעבר לשעות העבודה השגרתיות ומחוץ לחצרי המעסיק ראוי שיוכר כזמן עבודה. קושי ראייתי וקושי פיקוחי שעלול לעלות מהנושא אינו מצדיק פטור מפיקוח, אלא מחייב לעצב מנגנוני פיקוח שיתמודדו עם העניין.
על פי הידוע לנו, הוגש ערעור על פסק הדין בעניין מלמדובסקי, כאשר בערעור שהוגש הועלו טענות גם כנגד החלטת בית הדין האזורי לדחות את התביעה לתשלום גמול שעות נוספות. מעניין יהיה לראות האם פסק הדין יגיע לפתחה של כבוד השופטת חני אופק-גנדלר, ומה תהיה עמדתה במקרה כזה, והאם יינתן פסק דין מנחה בנושא.
בברכה,
דוד משה, עו"ד
נ. פינברג ושות', עורכי-דין ונוטריון
כל המידע המקצועי ביותר בתחום פסקי הדין והמשפט באתר חשבים >>>
