"העתיד עוד לא כאן" - הרהורים על פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה
ביום 15/3/2017 פורסם פסק דין עקרוני של בית הדין הארצי לעבודה (עס"ק 7541-04-14), שהמשיך במגמה של הגנה על עובדים על חשבון זכויות יסוד של מעסיקים. אחרי פסק דין פלאפון המפורסם, ששלל מהמעסיק את חופש הביטוי בעת סיטואציה קריטית לעסק – התארגנות ראשונית של עובדים, עכשיו גם אסור למעסיק, באופן עקרוני, לעשות שימוש בשעון נוכחות ביומטרי כדי לוודא נוכחות של עובדים.
פסק הדין ניתן במסגרת ערעור שהוגש על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, שקבע בשנת 2011 כי דרישת עיריית קלנסווה מעובדיה לחתום על נוכחותם באמצעות טביעת אצבע היא דרישה לגיטימית.
הערעור נשמע בשנת 2014 ופסק הדין פורסם רק בתחילת 2017, יותר משנתיים ממועד שמיעת הערעור. למען הגילוי הנאות אציין כי כותב מאמר זה ייצג בערעור את התאחדות התעשיינים ואת לשכת התיאום - ארגון הגג של המעסיקים הפרטים בישראל, אשר נתבקשו להביע עמדה עקרונית בסוגיה.
מעטים הם הנושאים והעניינים שמגיעים לפתחו של בית הדין הארצי שבהם יכולים השופטים להרגיש את משק כנפי ההיסטוריה. הנושא שעמד לפתחו של בית הדין הוא לטעמי אחד מהרגעים האלו.
מצד אחד - אמצעי פיקוח ביומטריים, שאינם מוסדרים בחקיקת עבודה ואשר נועדו להבטיח את קניין המעסיק, ומצד שני - הזכות לפרטיות של העובדים ושלא ייעשה שימוש לרעה בטביעות האצבע שלהם. מדובר בהתנגשות זכויות קלאסית. פסק הדין עוסק ברובו בזכות הפרטיות, הגדרתה והיקפה בכלל ובמקום עבודה בפרט.
לעניין שעון הנוכחות הביומטרי נקבעה ההלכה כי טביעת אצבע של אדם היא בבחינת "מידע פרטי" וכי שימוש במערכת נוכחות ביומטרית פוגעת בזכות העובד לפרטיות ובזכותו לאוטונומיה.
שיהיה ברור, אין לי כל ספק ואני לא מטיל שום רבב ברוב המכריע של ציבור העובדים בישראל, עובדים ישרי דרך ונקיי כפיים, המבקשים להתפרנס בכבוד. ועדיין, עמדתי היא כי יש להוקיע ולהעניש בחומרה עובדים אשר מרמים את המערכות שבהן הם עובדים בהונאות המערבות כרטיסי נוכחות.
הדבר פוגע בפריון העבודה, פוגע באמינות וביחסי העבודה במקום העבודה. המשימה לעקור מהשורש תופעות פסולות מהסוג שלעיל ולהעניש בחומרה עובדים אשר פועלים להונות את המערכת שבה הם עובדים, ובעצם לגנוב מהמעסיק, משותפת למעסיקים ולארגוני העובדים כאחד.
היכן התופעה רווחת יותר? אין ברשותי מחקרים בנושא ואיני בטוח כי קיימים כאלו, אבל תחושתי הסובייקטיבית היא (ואם אני טועה אהיה מוכן לקחת את דבריי בחזרה ולהתנצל) שבמגזר הציבורי התופעות האלו גדולות בהרבה מאשר במגזר הפרטי היצרני, כנראה בגלל אמצעי הפיקוח, או יותר נכון היעדר אמצעי הפיקוח.
הזכות לפרטיות היא זכות בסיסית חשובה ביותר ואין עליה עוררין. עם זאת, במשפטים יש כלל בסיסי האומר שאין זכויות על. אין זכות אחת, הגוברת תמיד, בכל מקרה ובכל מצב, על זכות אחרת. כאשר שתי זכויות בסיסיות מתנגשות, מילת המפתח היא איזון.
בענייננו מדובר כאמור בזכות העובד לפרטיות אל מול זכות הקניין של המעסיק והאמצעים שהוא נוקט כדי להגן על זכות יסוד זו, שזכתה לעיגון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בית הדין קבע כי כפייה ישירה או עקיפה על העובד להסכים לעשיית שימוש בטביעת האצבע שלו, לרבות בדרך של הטלת סנקציה בגין סירובו, פוגמת ברצון החופשי הנדרש בהקשר זה. בית הדין גם הטיל ספק בנוגע לשאלה אם ארגון עובדים יכול לתת הסכמה קולקטיבית להתקנת שעון נוכחות ביומטרי.
בית הדין קבע, בהיבט המידתיות, כי ככלל, השימוש בטביעת אצבע לשם הקפדה על דיווחי נוכחות אמינים אינו עומד בדרישת המידתיות וכי על המעסיק לבחון נקיטת אמצעים אחרים שיפגעו פחות בפרטיות העובד כגון התקנת מצלמה המכוונת לשעון הנוכחות או עשיית שימוש במערכת ביומטרית מבוססת כרטיס.
שאלת הרצון החופשי וההסכמה מרצון חופשי נבחנת לגבי כל עובד באופן פרטני. לגבי טיב המערכת הביומטרית ומהימנותה, על המעסיק להוכיח את האלמנטים באמצעות חוות דעת של מומחה בלתי תלוי ולא להסתפק בחוות הדעת של החברה המייצרת את המערכת הביומטרית.
בית הדין הטיל על המעסיקים נטל כבד וקבע כי על מעסיק המבקש את הסכמתו של עובד לשימוש בטביעת אצבע, להציג בפני העובד מידע מקיף ומפורט: מה בדיוק ניטל מהעובד; מי ייטול ממנו את טביעת האצבע ומה הכשרתו; האם טביעת האצבע נשמרת במאגר; מי אחראי על המאגר; למי יש גישה למאגר; האם יש לגורמים חיצונים גישה למאגר; האם ניתן להעתיק את טביעת האצבע; כיצד נמחק המידע; כיצד הטביעה נשמרת ומאובטחת.
עם זאת, בית הדין השאיר פתח מסוים לשימוש עתידי בשעון ביומטרי: "חשוב לשוב ולציין כי לא בכל מקרה שבו יבקש מעסיק לעשות שימוש בשעון נוכחות ביומטרי ייפסל הדבר באופן אוטומטי. אלא שנוכח מעמדן הרם של הזכות לפרטיות והזכות לאוטונומיה, נוכח אופיו של המידע הביומטרי, ומאחר שעדיין רב הנסתר על הגלוי בתחום זה ומשאין כל דרך להבטיח את שמירתו של המידע לבל ידלוף או לבל יעשה בו שימשו לרעה - מעסיק המבקש לעשות שימוש באמצעי שכזה, יהיה עליו לעמוד בתנאים קפדניים ביותר."
האומנם כך הדבר?
לדעתי, פסק דין "פספס" נקודה אחת קריטית: להבין באמת איך המערכת הזאת עובדת בפועל - אם היה עושה זאת ייתכן שהתוצאה הייתה שונה או לפחות מאוזנת יותר.
1. בסעיפים 86-82 לפסק הדין סוקר בית הדין את העמדה המשפטית שנטענה על ידי בבית הדין הארצי בערעור - "לשכת התיאום תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית הדין האזורי. לדבריה, 'יש לאפשר למעסיקים במדינת ישראל לעשות שימוש מושכל בהחתמה ביומטרית ככלי ניהולי לצורכי ניהול נוכחות העובדים בחצרם, שעל בסיס זה משולם שכרם'. לדידה, מדובר בעניין המצוי בלב הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק שעל יסודו משולם שכר העובדים, ובכלי לגיטימי לביצוע רישומי נוכחות, שיש להגבילו באלה: א. אי אגירת צילומי טביעות האצבע אלא תרגומן לערך מספרי שרק הוא יישמר במערכת; ב. מסירת מידע לעובד בדבר אופן פעולת המערכת והשימושים שייעשו בה, כסעיף בחוזה עבודה אישי, בתקנון החל במקום העבודה או בהסכם קיבוצי, אם קיים כזה. לשכת התיאום סבורה כי בכפוף למגבלות אלה, שימוש בשעוני נוכחות ביומטריים מקיים את ארבעת העקרונות שנקבעו בהלכת איסקוב: עקרון הלגיטימיות, עקרון המידתיות, עקרון צמידות המטרה ועקרון השקיפות, ויש בו כדי למנוע זיוף רישומי נוכחות ולהעלות את פריון העבודה. החתמה ביומטרית מגשימה את המטרה של מניעת דיווחי נוכחות כוזבים משום שהיא אמינה ומדויקת יותר מאמצעי הרישום המכאניים, הדיגיטליים והאלקטרוניים הקבועים בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה. החתמה ביומטרית עונה על צרכים נוספים – ביטחוניים ובטיחותיים.
2. לשכת התיאום סבורה שקבלת עמדת ההסתדרות תפגע אנושות, על יסוד טענה לא מוכחת לפגיעה בפרטיות, בחופש העיסוק של החברות שמספקות שירותי החתמה ביומטריים. לעניין זה נטען, בין היתר, כי שעון נוכחות ביומטרי לא אוסף את טביעות האצבע של העובדים, 'אלא שומר ייצוג מתמטי של נתונים', וכי 'שעוני נוכחות ביומטריים בשוק תוכננו כך, שלא ניתן להשתמש בטביעת האצבע ולשכפל אותה', ולפיכך אין כל יסוד לטענות בדבר פגיעה בפרטיות ובכבוד האדם. לשכת התיאום מפנה לחוות דעת של חברה העוסקת ברישומי נוכחות של עובדים, שממנה עולה, לטענתה, כי 'אין כל משמעות למאגר כזה, ואין אפשרות לעשות בו שימושים אחרים מעבר לשימוש לו נועד'. לשכת התיאום סבורה ש'מדובר בניסיון למנוע רישומי נוכחות מדויקים, וכן בניסיון להנציח מצב קיים ולעצום עיניים מול ההתקדמות הטכנולוגית'.
לשכת התיאום מציינת שאינה מכירה 'תקן או הנחיה תקנה או חוק שאומר שאסור להשתמש במערכות שעון ביומטרי חכם כזה או אחר', אך מוסיפה שהנושא כולו מצוי בחיתוליו. עוד טוענת כי 'אנחנו לא באמת יודעים איך נראה הדבר הזה ואיך הוא באמת עובד', ומציעה לקיים 'תצוגת תכלית' לבית הדין. הלשכה מציעה, מבלי לשלול את עמדתה העקרונית, לאפשר הידברות בנושא בינה ובין ההסתדרות, בחסות בית הדין"
לצערי לא קיבל בית הדין את הצעתי לקיים תצוגת תכלית ולהבין ממקור ראשון כיצד המערכות האלו פועלות, לא להסתפק בתיאוריה, אלא להבין ממקור ראשון כיצד המערכות האלו עובדות בפועל.
הטיעון המרכזי שטענתי היה כי שעון נוכחות ביומטרי אינו אוסף את טביעות האצבע של העובדים, אלא שומר ייצוג מתמטי של נתונים, וכי שעוני נוכחות ביומטריים בשוק תוכננו כך, שלא ניתן להשתמש בטביעת האצבע ולשכפל אותה.
פסק הדין הוא ללא ספק פסק דין מקיף, פסק דין מעמיק, פסק דין המנסה לאזן בין זכויות שונות, ולטעמי האיזון כאן היה מוטעה.
הפספוס הגדול, לטעמי, הוא שבית הדין לא באמת בדק והבין (וגם לא באמת ניסה) כיצד המערכת עובדת בפועל.
שופטי בית הדין לעבודה לקחו לעצמם שנתיים כדי לכתוב את פסק הדין. הקדמה לא נעצרה והטכנולוגיה ממשיכה לשעוט קדימה גם אחרי שנת 2014, אז נשמע הערעור.
הטענה, כי: "אין כל דרך להבטיח את שמירתו של המידע לבל ידלוף או לבל יעשה בו שימוש לרעה" לא נבחנה, וחבל.
ממש בימים אלו חלה התפתחות מעניינת נוספת – על פי הודעת משרד הפנים, החל ב-1.3.2017 תהיה חובה להצטייד בתעודת זהות ביומטרית – וזאת על בסיס הצעת חוק שהפיץ משרד הפנים (ב-30.11.2016). תקופת המבחן של התעודות תסתיים בסוף השנה והמשרד הגיע למסקנה כי ניתן להפעיל את המאגר הביומטרי ולהנפיק את התעודות לכל תושבי ישראל.
המשרד אומר כי מאז החלה תקופת המבחן ביוני 2013, הונפקו 1.1 מיליון תעודות זהות ביומטריות ל-30% מכלל מבקשי התעודות בתקופה זו. בעקבות הניסוי הגיע שר הפנים, אריה דרעי, למסקנה ולפיה "קיים צורך וחיוניות בקיומו של מאגר על-מנת ליתן את המענה הנדרש שבגינו נחקק החוק והוקם המאגר הביומטרי, אשר נועד למנוע התחזות וגניבת זהות ולספק לתיעוד החכם את רמת המהימנות הנדרשת. כמו גם, כי ננקטו כל האמצעים הדרושים לשם הגנה על פרטיות התושבים, אבטחת המידע במאגר ביומטרי ומניעת ניצולו לרעה וזאת בין היתר, תוך קבלת אישור כל הגורמים הנדרשים והמוסמכים שנקבעו לעניין זה בחוק ובצו שהותקן לפיו".
לצד זאת הציע משרד הפנים שינוי משמעותי בניהולו של המאגר הביומטרי, ולפיו אזרח יוכל לבקש שטביעות אצבעותיו לא יישמרו במאגר. זאת בניגוד לשמירה האוטומטית שלהן בתקופת המבחן, כאשר בד בבד יינקטו צעדים כדי למנוע גניבת זהות. לפיכך יהיה ניתן להשתמש בטביעות רק כדי להשוותן לאלו הקיימות ולוודא שאין מדובר בגניבת זהות, והן יושמדו מיד לאחר מכן. ואולם תעודות הזהות של אזרחים אלו יהיו בתוקף למשך חמש שנים בלבד, שכן תווי הפנים משתנים במהלך הזמן. מי שכבר מסרו טביעות אצבע בתקופת המבחן, יקבלו פרק זמן מוגדר לבקש למחוק אותן.
על-פי ההצעה, החוק ייכנס לתוקפו ב-1.3.2017 או חודשיים לאחר פרסומו ברשומות, לפי המוקדם שביניהם. משרד הפנים אומר כי התקציב המיועד כבר נכלל בהצעת התקציב לשנים 2018-2017. התזכיר אינו אומר מה יעלה בגורלן של תעודות הזהות הרגילות הנוכחיות, אך נראה שלא תהיה חובה להחליפן בבת אחת, אלא רק כאשר יתבלו, ובד בבד ינפיק המשרד רק תעודות ביומטריות למי שיצטיידו לראשונה בתעודות זהות.
הנה כי כן וכמו שאמרתי בהקדמה, אי אפשר לעצור - לכל היותר לעכב ולהגביל. התוצאה שמתקבלת מוזרה. מדינת ישראל מחייבת את אזרחיה לתעודת זהות ביומטרית ולשם כך נדרש האזרח למסור טביעת אצבע, אבל למעסיק אסור להתקין שעון נוכחות ביומטרי ועליו לקבל הסכמת העובד. מה חיוני יותר - תעודת זהות או כרטיס נוכחות? איש איש ועמדתו. אני משאיר השאלה פתוחה.
בשולי מאמר זה אסיים באנקדוטה: במהלך הטיעונים שלי בפני בית הדין טענתי בפני כב' השופט אילן איטח, ראש ההרכב ומי שכתב את פסק הדין, כי אי אפשר לעצור את הקדמה ושאלתי אותו האם לדעתו בעולם המכונות והרובוטים העתידי בעוד 100 שנה יהיו ועדי עובדים? השופט איטח גילה חוש הומור וציין, כי יו"ר הועד יהיה מן הסתם רובוט גם הוא..
המשמעות ברורה: המערכות הולכות ומשתכללות ואת הקדמה אי אפשר לעצור. גם בנושא המערכת הביומטרית תקבע הקדמה את המציאות.
העתיד עוד לא כאן, אבל הוא בדרך...
הכותב - מומחה ליחסי עבודה ודיני עבודה. לשעבר היועץ המשפטי ומנהל המחלקה למשפט עבודה בהתאחדות התעשיינים
