לצורך מתן נקודות הזיכוי יש לראות במסתננים כמי ששהייתם והעסקתם בישראל היא כדין עד שיוסדר עניינם אחרת

לכל אדם זכות יסודית לעבוד לפרנסתו

העובדות

כלי ניקה . י. בע"מ (להלן: "המעסיקה") עסקה במתן שירותי אחזקה וניקיון, באמצעות העסקת עובדים מאריתריאה וסודן (להלן: "העובדים"). המחלוקות בין הצדדים הינן בשאלה, האם חייבת המעסיקה בתשלום היטל על העסקת עובדים זרים בשיעור 20% בגין העובדים, והאם העובדים זכאים ל- 2.25 נקודות זיכוי בשנות המס 2012 ו – 2013. לטענת המעסיקה, העובדים הם פליטים או מבקשי מקלט ואינם בגדר "עובדים זרים", ועל כן, אינה חייבת בתשלום ההיטל בגינם. עוד טענה, כי העובדים הם תושבי ישראל בהתאם להגדרה הקבועה בסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, ועל כן הם זכאים לנקודות זיכוי המוענקות לתושבי ישראל. לחילופין טענה, כי העובדים זכאים ל- 2.25 נקודות זיכוי מכוח הוראות כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי), התשס"ז - 2007 (להלן: "כללי הזיכוי"). פקיד שומה תל אביב 5 (להלן: "פקיד השומה") טען, כי יש לחייב את המעסיקה בתשלום ההיטל בגין העובדים, משום שהם עונים להגדרה הקבועה בסעיף 44 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו - 2004), התשס"ג - 2003 (להלן: "חוק ההיטל"). אשר לנקודות הזיכוי טען, כי אין להחיל על העובדים את הוראות הפקודה, וכי העובדים אינם אזרחי ישראל או תושבים בה, ואינם עונים להגדרת "תושב חוץ זכאי" הקבועה בכלל 1(1) לכללי הזיכוי, ולכן אינם זכאים לנקודות זיכוי.

פסק הדין

בית המשפט המחוזי קבע, כי לפי הוראות סעיף 45(א) לחוק ההיטל, מעסיק חייב בהיטל בשיעור של 20% מסך כל ההכנסה של עובד זר בשנת מס. סעיף 44(א) לחוק ההיטל, מגדיר "עובד זר" כהגדרתו בחוק עובדים זרים.

סעיף 1 לחוק עובדים זרים, מגדיר "עובד זר" - "עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה". נקבע, כי במקרה הנדון, אין אפוא רלוונטיות להוראות הפקודה, במיוחד בשים לב לכך שמשמעותו של מונח - לרבות של המונח - "תושב ישראל" - יכולה להיות שונה בחוקים שונים, בהתאם להקשרו של המונח ובהתאם לתכליותיהם.

הגדרת "עובד זר". אין חולק שהעובדים אינם אזרחי ישראל, ועל כן לא חלה עליהם הרישא של הגדרת "עובד זר" בחוק עובדים זרים. אשר למונח "תושב" הנזכר בסיפא של הגדרת "עובד זר" - סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, קובע: "מי שאינו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רישיון ישיבה לפי חוק זה". על פי הוראה זו, ומשאין חולק שהעובדים מחזיקים ברישיון זמני לישיבת ביקור בהתאם להוראות סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, לא ניתן לראות בהם כתושבים.

לטענת פקיד השומה, משאין טוען שלעובדים יש רישיון לישיבת קבע, אזי אין לראותם כתושבים. נגד טענה זו של פקיד השומה, לא נמצא מענה בסיכומי המעסיקה, אשר ראתה לנכון להרחיב אודות נסיבות שהייתם של העובדים בישראל, והחובה של מדינת ישראל לאפשר לעובדים לעבוד ולהתפרנס בתקופת שהותם בישראל, עניין בו אין לעסוק במסגרת הדיון בחובת תשלום ההיטל המוטל על המעסיק, ובהקשר זה, אין מקום להתייחס לנסיבות שהותם של העובדים בישראל.

נקבע, כי המעסיקה לא הוכיחה שמתקיימים בכל אחד מהעובדים התנאים להוכחת "מרכז חייו בישראל" הקבועים בהגדרת "תושב ישראל" או "תושב" בסעיף 1 לפקודה. עוד קבע בית המשפט כי ההיטל מוטל על מעסיקים ישראליים המעסיקים עובדים זרים, במטרה לצמצם את הפער בין עלות העסקת עובד ישראלי לבין עלות העסקת עובד זר, ובכך להגן, במידת מה, על העובד הישראלי.

בהתחשב בתכלית זו של ההיטל, נראה כי צודק ונכון להטיל את ההיטל אף על העובדים. נסיבות הגעתם לישראל ושהייתה בה הם עניין למחוקק ולרשויות ההגירה, ואין בית משפט של ערעור מס יכול לכופף את לשון החוק, הגם שלבו יוצא אל אומללים אלו שברחו מן המאפילה בדרך לא דרך ובסיכון גדול, ויכול וסכנת חיים עורבת להם אם ישובו אל לאן שמשם ברחו.

בפני בית המשפט מצויה הוראת דין ברורה כשעמדת המעסיקה מבקשת הלכה ולמעשה להתעלם ממנה, וכך לא ניתן. לאור האמור נקבע, כי המעסיקה חייבת בהיטל בגין העסקת העובדים. את זכותם של העובדים לנקודות הזיכוי מבססת המעסיקה על שתי חלופות אפשריות: א. הוראות סעיפים 34, 36 ו - 36א לפקודה, המזכות תושב ישראל בשתי נקודות זיכוי, זיכוי נסיעה לתושב ישראל ב - 1/4 נקודה, וזיכוי אשה ב - 1/2 נקודת זיכוי. ב. כלל 2 (א) לכללי הזיכוי, המזכה "תושב חוץ זכאי" ב- 2.25 נקודות זיכוי. בשונה מעניין ההיטל המוטל על המעסיק, נקודות הזיכוי לפי הפקודה וכללי הזיכוי, הן בבחינת הטבה אישית ליחיד הנישום לפי מעמדו (תושב ישראל או תושב חוץ זכאי).

בהתאם לכללי הזיכוי נקבע כלהלן: "1. בכללים אלה: "תושב חוץ זכאי" - יחיד תושב חוץ שהתקיימו בו כל אלה: (1) שהייתו בישראל או באזור והעסקתו בישראל או באזור מותרות על פי דין; (2) הוא אינו "מומחה חוץ" או "מרצה אורח" כהגדרתם בתקנות ניכוי הוצאות שהייה; 2. (א) בחישוב המס על הכנסה של תושב חוץ זכאי, לפי סעיף 2(1) או (2) לפקודה, יובאו בחשבון 2.25 נקודות זיכוי". כל אחד מהעובדים מחזיק ברישיון זמני מסוג ס' 2(א)(5) לחוק, ומשכך ניתן לקבוע, כי שהייתם של העובדים בישראל מותרת על פי דין. לטענת פקיד השומה, בשונה מעובדים המחזיקים ברישיון מסוג ב/1/B, בו מצוין במפורש שהמחזיק ברישיון רשאי לעבוד, ברישיון מסוג ס' 2(א)(5) לחוק, בו מחזיקים העובדים, מצוין כי "רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה", ועל כן לא מתקיים התנאי לפיו העסקתם מותרת על פי דין. נקבע, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מדבר בשמירה על חייו, גופו, כבודו וקניינו של אדם, ואין הוא מתנה שמירה על אלה בהיות האדם אזרח ישראלי או תושב.

נקבע, כי במקרה הנדון, לכל אחד מהעובדים זכות יסודית הנגזרת מהשמירה על חייו, גופו, כבודו וקניינו, לעבוד לפרנסתו, כל עוד לא נאסר עליו לעשות כן על פי חוק, העומד בתנאי חוק היסוד האמור. אכן, ברישיון שהוענק לעובדים לא צוין שהמחזיק ברישיון "רשאי לעבוד", אולם בכך בלבד אין כדי לשלול זכות יסודית של כל אדם לעבוד לפרנסתו ולמחייתו. במצב דברים שבו נוכח החלטת הממשלה שלא לאכוף את איסור העסקתם (סעיף 5ב להחלטת ממשלה מספר 3936 מיום 11.12.2011), נמנע מהשוהים בישראל שהגיעו מאריתריאה ומסודן לברר בבית המשפט את טענותיהם נגד איסור העסקתם, ובהתחשב בזכות היסודית של כל אדם לעבוד לפרנסתו, אין אלא לראות בהחלטת הממשלה "אישור קבוצתי זמני" להעסקת השוהים בישראל שהגיעו מאריתריאה ומסודן. משעה שהמדינה מעניקה אישור גורף זה, הרי שלצורך פרוש כללי הזיכוי, שהם מעשה ידיה שלה בחקיקת משנה, יש לראות את העובדים האמורים כבאים בגדר מי שמועסק כדין, עד יוסדר אחרת עניינם.

 לאור האמור נקבע, כי לצורך הענקת נקודת הזיכוי על פי כללי הזיכוי, יש לראות בעובדים כמי ששהייתם בישראל כדין והעסקתם מותרת כאמור לצורך פרשנות כללי הזיכוי והחלתם.

ע"מ 8339-01-15 ● בבית המשפט המחוזי בתל אביב ● ע"י כבוד השופט מגן אלטוביה ● המערערת: כלי ניקה .י. בע"מ ; המשיב: פקיד שומה תל אביב 5 ● ניתן ב-25.9.2016