במקריים גבוליים - קשר מקצועי ארוך והשתלבות במערך הארגוני בליבת פעילות החברה תופעל גישת "הפער האחוזי" שיוסבר להלן
ביום 14.2.2016 קבע בית הדין הארצי לעבודה כי לא תמיד ייראו פרי-לנסר כעובד שכיר של המעסיק. כך נקבע בעניין צרפתי (ע"ע 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נגד שחר צרפתי).
מחד גיסא, הקשר בין הצדדים היה ארוך, והעובד השתלב במערך הארגוני שבאמצעותו ביצעה החברה פעולות שהן בליבת פעילותה. מאידך גיסא, העובד ניהל עסק עצמאי אמיתי, שנתן שירותים לגורמים רבים אחרים, והשתכר מהם השתכרות כמעט שווה להשתכרותו מהחברה. כמו כן, הבחירה במעמד של קבלן עצמאי הייתה של העובד והוא קיבל את מלוא ההטבות שמעמד זה מציע. התמורה ששולמה לעובד כיסתה את מלוא זכויותיו ומעבר לזה, לכן, אין מקום לחייב את החברה בתשלום הזכויות שנמנעו ממנו כעובד.
צרפתי הועסק על ידי חברת החדשות של ערוץ 2 כמקליט ואיש סאונד, במתכונת של "פרילנסר", הנותן שירותים כנגד חשבוניות במשך כ-13 שנים, עד שהחברה הודיעה לצרפתי על סיום ההתקשרות ביניהם. עקב כך הגיש צרפתי תביעה כנגד החברה בבית הדין האזורי לעבודה, אשר פסק לזכותו.
בערעורה לבית הדין הארצי לעבודה, טענה החברה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה ובין צרפתי. לחלופין, ביקשה, שייקבע שעל צרפתי להשיב לחברה את ההפרש בין כל הסכומים שקיבל ממנה ביתר כקבלן עצמאי, ובין הסכומים שהיה צרפתי זכאי לקבל אילו היה מועסק אצלה כשכיר, וזאת על דרך של קיזוז הסכומים מהסכום שנפסקו לטובתו. זאת, נוכח העובדה שאף בהתאם לקביעתו של בית הדין האזורי, הבחירה באופן ההעסקה כקבלן הייתה של צרפתי, וכי ההפרש בין התמורה ששולמה לו עבור שירותיו כקבלן ובין שכרו החלופי כעובד, עלה על 50%, כך שהוכח חוסר תום לב קיצוני מצדו. לעניין זה הדגישה החברה כי "תנית גדרון" שבהסכם קבעה את אופן ההתחשבנות בין הצדדים למקרה שצרפתי יוכר בדיעבד כעובד, ולא את שכרו החלופי כעובד, שכר שהוכח על ידה באמצעות השכר שקיבל עובד מקביל שביצע אצלה עבודה דומה.
בית הדין הארצי מצא כי לפי מכלול התשתית העובדתית יש ספק של ממש האם בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק. מחד גיסא, במהלך תקופת התקשרותו של צרפתי עם החברה, נתן צרפתי שירותי הקלטה תמורת חשבוניות ל-45 גורמים אחרים, ובהתאם לקביעת בית הדין האזורי, בחלק מהשנים השתכרותו מהחברה הייתה שווה, פחות או יותר, להשתכרותו מגורמים אחרים. מאידך, צרפתי הגיש לחברה דיווח על שעות עבודתו ושעות הכוננות שביצע על גבי טופס מיוחד ל"פרילנסרים", להבדיל ממקליטים שכירים שהיו מגישים דיווח על שעות עבודתם על גבי טפסים אחרים של "עובדים".
בפסק-דין קרני (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי) בית המשפט הביע דעתו כי:
"ככל שפוחת הצידוק כאמור לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם אף מעבר להעברת נטל הראיה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם".
מן התשתית העובדתית שנפרשה לעיל עולה כי המקרה שלפנינו הוא בדיוק אחד מאותם מקרים גבוליים. מחד גיסא, הקשר בין הצדדים היה ארוך, וצרפתי השתלב במערך הארגוני שבאמצעותו ביצעה החברה פעולות שהן בליבת פעילותה. מאידך גיסא, כמפורט לעיל, צרפתי ניהל עסק עצמאי אמיתי, שנתן שירותים לגורמים רבים אחרים.
בעניין ענת עמיר (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר נגד חברת החדשות הישראלית בע"מ), נפסק בשונה מהפסיקה שקדמה, אשר סוכמה בפסק דין רופא, שבו נקבעה הגישה שכונתה בעניין ענת עמיר כ"גישת הפער האחוזי". בהתאם לפסק דין רופא, כאשר מגיע בית הדין למסקנה כי מי שהועסק כקבלן היה למעשה עובד של המעסיק, יפסוק לו בית הדין את מלוא הזכויות הכספיות שנשללו ממנו, בכפוף לדין, על בסיס השכר החלופי כעובד כפי שקובע אותו בית הדין. זאת, מבלי שניתן יהיה לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין השכר הקבלני שקיבל לשכר החלופי שנקבע. בהתאם לפסק דין רופא, ניתן יהיה בכל זאת לבצע קיזוז שכזה במקרים חריגים בלבד, שבהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של העובד. מבחני העזר לצורך קביעת אותו חוסר תום לב קיצוני מצד העובד יהיו קיומו של פער ניכר, בן לפחות 50%, בין התמורה כעצמאי לשכר החלופי, וכן קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההעסקה כקבלן הייתה של העובד, ולא נכפתה עליו על ידי המעסיק.
ואולם בעניין ענת עמיר נקבע כי לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם של הצדדים, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן.
מכאן, שלפי גישת פסק הדין בעניין ענת עמיר, הרי ממילא היה מקום לקזז את הסכומים שקיבל צרפתי ביתר כקבלן עצמאי לעומת השכר החלופי כעובד. במצב דברים זה, שבו התמורה ששולמה לצרפתי כיסתה את מלוא זכויותיו ומעבר לזה, לו היו הצדדים מסכמים ביניהם שמעמדו יהא כשל עובד, הרי לא היה מקום לחייב את החברה בתשלום הזכויות שנמנעו ממנו כעובד.
כך או כך, דעת רוב השופטים הייתה כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק.
