על חשיבות הגיוון במקום העבודה – גילאי מגדרי ואתני - עד כמה המשפט הוא כלי אפקטיבי בהתמודדות עם אפליה בתעסוקה?

מחקרים היום מראים שיש קשר ישיר ומובהק בין רמת הגיוון של עסקים לבין הרווחיות שלהם מיצירתיות ומחדשנות. יש מחקר ענק של מקנזי מלפני כ- 3 שנים, ומחקרים נוספים אשר תמכו בממצאיו, לפיהם חברות שיש בהן גיוון (בעיקר גילאי, מגדרי ואתני) – יעילות, מצליחות ורווחיות ב- 34% יותר מאחרות.

במענה על שאלה זו ישנן שלוש גישות עיקריות:

הגישה הראשונה היא שהמשפט מצליח להתמודד עם אפליה ולהפחית אותה משמעותית. לעתים הליכים הם ממושכים אבל ברור כי לאורך זמן, למשפט יש השפעה חיובית בהתמודדות עם אפליה. גישה זו תואמת את האינטואיציה של רובנו. נראה כמעט מובן מאליו שלנוכח החוק והפסיקה, מעסיקים היום מקפידים יותר להימנע מאפליה;

בהתאם לגישה השניה – המשפט אינו משפיע באמת על היקף האפליה ועל חומרתה. ספרי החוק עשירים עד להתפקע באיסורי אפליה. ובכל זאת, עשרות שנים אחרי חקיקתם, ולמרות שבתי המשפט מנפיקים מאות ואלפי פסקי דין בשנה, עדיין יש אפליה ניכרת, אפילו של נשים (מבין 500 החברות הגדולות בארה"ב יש 3 מנהלות), שלא לדבר על אוכלוסיות יותר מוחלשות. אז איפה המשפט? במה מתבטאת תרומתו?

הגישה השלישית גורסת שהמשפט גורם נזק – הן לאוכלוסיות המוחלשות אשר עליהן הוא מבקש להגן והן לערכים שהוא מבקש ליצור. ניצני הטענה הזאת, לפחות בהקשר המגדרי, הם בויכוח עתיק בין הפמיניזם הליברלי, שטען שיש לתת לנשים להתמודד על שוויון ההזדמנויות שלהן בשוק החופשי, ללא רגולציה אשר מקבעת את מעמדן כחלשות[1], לבין הפמיניזם החברתי, ה- Labor Feminism, שנלחם לשינויי חקיקה אשר יפצו את הנשים על הפערים במעמדן. בפועל, הגישה של האחרונות גברה, אבל עדיין קשה לשלול באופן נחרץ את הטענה שלפעמים מישפוט-יתר אכן עלול לגרום נזק (גם אם עקיף) לאוכלוסייה שעליה המשפט מבקש להגן.

תופעה זו באה לידי ביטוי גם בתחומי אפליה אחרים. כך למשל: בצרפת, במסגרת הנסיון להלחם בתופעה של אפליה מטעמי גיל, החוק מחייב מעסיק אשר מפטר עובד מגיל 50 ומעלה לשלם לו "דמי אבטלה" למשך כל התקופה שבה הוא לא מוצא עבודה, ועד 12 חודשים. מחקרים הראו שלא רק שהוראה זו לא צמצמה את מימדי האפליה אלא שהיא הגבירה אותה, שכן נוצרה תופעה חדשה של פיטורי עובדים רבים בסמוך לפני הגיעם לגיל 50.

כך שהמשפט חייב לשמור על מידתיות ועל גמישות כדי להיות אפקטיבי.

אם צריך להכריע בין הגישות, נראה לי שנכון יהיה לקבוע כי למשפט יש יכולת מוכחת לשנות נורמות התנהגות של מעסיקים ולהפחית אפליה, אך היכולת הזאת מוגבלת, ובכל מקרה היא באה לידי ביטוי בעיקר במניעת פיטורים. פחות בתנאי העסקה והרבה פחות בקבלה לעבודה.

הרבה יותר קל לשכנע מעסיק לעשות כמיטב יכולתו כדי להימנע מפיטורים של עובד מבוגר או של אדם עם מוגבלות מאשר לשכנע אותו לקבל אדם כזה לעבודה.

גם לגבי מניעת פיטורים – יש דרכים יעילות יותר מהמשפט. אם נחזור לצרפת, אשר מנסה להתמודד עם פיטורי עובדים מבוגרים, מה שכן התגלתה כאפקטיבית זו גישה שאומצה במקומות בהם מעסיקים חויבו או התחייבו (בד"כ בהסכמים קיבוציים) להשקיע בהכשרות עובדים שלהם מגיל 40 ואילך. כך שומרים על העובד מושקע ומעודכן. 

או למשל שיטות ניהוליות אשר העזו לערער על האקסיומה שהשכר צריך לעלות עם הותק. יש מקומות שויתרו על המודל הזה וקבעו שהשכר יהיה צמוד ביצועים. אם הביצועים נמוכים יותר בגיל מבוגר, אין מניעה שהשכר יפחת בהתאם. ממילא רוב בני ה- 35 זקוקים לשכר גבוה יותר מאשר רוב בני ה- 65. כך שזה גם יהיה הוגן יותר (ובכל אופן לא יפגע מהותית בעקרונות של צדק חלוקתי) וגם יפחית את המוטיבציה של מעסיקים לפטר עובדים מבוגרים.

כמעט כל מי שעוסק בדיני עבודה מכיר את הסיטואציה הכמעט יומיומית של התנגשות בין עובד מבוגר, ותיק, קצת פחות יעיל, לבין מנהל חדש, צעיר, יהיר, אשר עומד תחת לחץ של מנהליו ורוצה להוכיח את עצמו. שניהם חושבים שהם יודעים הכל, ההתנגשות ביניהם בלתי נמנעת ובסופה, בדרך כלל, העובד המבוגר יוצא מופסד.                   

השילוב של השקעה במבוגר כדי לצמצם את החסרון שלו על פני הצעיר, ובנוסף תשלום שכר לפי תפוקה, יהיה אפקטיבי יותר מאשר הסנקציה המשפטית.

הדוגמאות הן רבות ומגוונות והמסקנה מתבקשת: ככלל, הגברת מוטיבציה אפקטיבית יותר מאשר חשש מסנקציות משפטיות.  

כך גם לגבי קליטה לעבודה – מעסיק שלא רוצה להעסיק עובדים שמשתייכים לקבוצה שיש לו סטריאוטיפ לגביה – לא יתחיל להעסיק אותם רק כי יש פסיקה, אלא צריך שתהיה לו מוטיבציה לגייס עובדים כאלה, ולכן השאלה הגדולה והחשובה היא: איך מייצרים למעסיק מוטיבציה?

תשובה אחת היא לתת למעסיקים מענקים, הטבות ותמריצים. זו בהחלט דרך חיובית, אבל מחקרים מראים שהיא לא מאד אפקטיבית.  

תשובה אחרת: לשכנע את המעסיקים שאין בסטריאוטיפים האלה כל אמת. שהרי כל עוד תהיה סטיגמה, תהיה אפליה. אלא שאת זה אפשר לתקן רק באופן מוגבל מאד, וגם אז באמצעות תהליכים ארוכי טווח. ככלל, הטבע האנושי הוא כזה שאנשים תמיד יתמקדו בשונה ויתייגו אותו באופן סטריאוטיפי.

אם לא ניתן להסיר את הדגש מהשונות, מה בכל זאת אפשר לעשות? להפוך את השונות ליתרון.

לשכנע מעסיקים שאם הם יעסיקו עובדים מאוכלוסיות שעד היום הם נרתעו מהן – זה יועיל להם – למעסיקים!

זו משימה לא קלה, אבל היא אפשרית. האוניברסיטאות (בעיקר ה- Ivy League) כבר הבינו את זה מזמן. גיוון הוא כוח. לא רק בבני אדם, אגב. גם בטבע – כל המחקר המדעי היום אחיד בדעתו שככל שההרכב החיידקי בגוף מגוון יותר, כך הגוף חזק יותר. וזה נכון לגבי כל אורגניזם – גם פיסי וגם משפטי. 

בשנים האחרונות כל התחום שלdiversity  – גיוון במקום העבודה – צובר מודעות ומתחיל לחלחל, ולהרבה חברות בעולם יש כבר בעלי תפקידים יעודיים לעניין, לרוב סמנכ"לים, שאחראים לנושא הגיוון בלבד.

אבל לא כדי להיות פוליטיקלי קורקט וגם לא מתוך חובת ציות או נסיון לצמצם סיכונים אלא מתוך אינטרס להגדיל הצלחה עסקית.  

ואכן – מחקרים היום מראים שיש קשר ישיר ומובהק בין רמת הגיוון של עסקים לבין הרווחיות שלהם מיצירתיות ומחדשנות. יש מחקר ענק של מקנזי מלפני כ- 3 שנים, ומחקרים נוספים אשר תמכו בממצאיו, לפיהם חברות שיש בהן גיוון (בעיקר גילאי, מגדרי ואתני) – יעילות, מצליחות ורווחיות ב- 34% יותר מאחרות.  

כך שעם כל הכבוד לאמצעים המסורתיים שקיימים כבר שנים – הלכות משפטיות מרתיעות מצד אחד ועידוד מעסיקים ביוזמת המדינה מצד שני – המעסיק היחיד שכנראה לא יתפתה להפלות הוא זה שיבין את הפוטנציאל העסקי של הגיוון.

ומתוך שלא לשמה בא לשמה – משם גם יקודמו ערכי השוויון והצדק החברתי.